Por Sergio F. Ríos
INTRODUCCIÓN.
El propósito del presente trabajo es abordar algunos de los aspectos relacionados con la "teoría de la estipulación a favor de tercero", con génesis en el art. 504 del Código Civil; sus implicancias y consecuencias, principalmente para aquellos sujetos que participan de la prestación de salud, pero que no intervienen particularmente, en el acto médico propiamente dicho.
También hemos de analizar, cómo concilian el derecho de las obligaciones y la responsabilidad civil en cabeza de los condenados, en el campo de la mala praxis médica, a la luz de la "solidaridad impuesta judicialmente" y para ello, intentaremos clarificar lo que sucede con el principio de mancomunación simple de las obligaciones y los presupuestos que deben reunir las obligaciones solidarias.
En ese marco, el enfoque de este trabajo estará puesto principalmente en el origen de las obligaciones y la derivación en "responsabilidad civil" de las partes intervinientes, como resultado del hecho ilícito.
Entre otras cuestiones, ha motivado este análisis la experiencia surgida de los reclamos judiciales por daños derivados de la responsabilidad profesional médica, ora como demandados ora como actores, donde se advierte que, aquello que nació de una prestación médica –galeno y paciente–, derivó finalmente en un conflicto judicial con una pluralidad de demandados, bien como accionados directos o como citados como terceros al pleito.
Nos permitimos señalar con preocupación que no pocas resoluciones judiciales con sentencia condenatoria no están motivadas adecuadamente (fundamentación adecuada de las sentencias), principalmente en lo tocante al origen de las obligaciones que le cabe a cada condenado a reparar el daño. Suena extraño tener que reclamar una obviedad en una materia tan delicada como lo es "los fundamentos de una sentencia", pero salvo honrosas excepciones, las resoluciones judiciales, principalmente de instancias inferiores, carecen de este presupuesto necesario y clave a la hora de administrar justicia.
DESARROLLO.
El planteo del art. 504 del Código Civil.
Nos enseña "Bueres" que desde hace algún tiempo está cobrando cuerpo en Francia y en el derecho nacional, una teoría que contempla el punto con mejor lógica mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504). Por un lado se computa la autonomía científica que tiene el médico respecto de las autoridades del establecimiento y por otro, la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes.
En consecuencia, entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del paciente (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual.
A partir del emplazamiento negocial en la figura del art. 504, sigue diciendo Bueres en la obra citada supra, y descontando que el médico no puede considerarse un subordinado de la clínica (sujeto a un poder de mando), en cuanto concierne a su labor técnica o científica, se plantea una interesante cuestión enderezada a fijar el real alcance o extensión del deber de la entidad por las faltas médicas.
Una primera solución, –cada vez menos aplicada en la doctrina nacional–, sobre esta cuestión la acerca Cammarota quien postula que, cometido el hecho ilícito por el médico, la clínica no responde de tales torpezas, al quedar agotado su deber facilitando asistencia médica a quien lo requiere. Según esta hipótesis de trabajo, la eficiencia y el grado de actuación del facultativo escapan al control de la entidad; podrá responsabilizársela por la falta de asistencia, defecto de organización, auxilio inoportuno, etc., pero ya no propiamente por el acto médico.
Este problema de la obligación del ente médico derivada del cometido de los galenos fue motivo de estudio en los países regidos por el sistema del common law y mejorado evolutivamente. Mosset Iturraspe refiere a que el fenómeno se ha conocido con la denominación de vicarious liability en los círculos forenses ingleses, australianos, estadounidenses y canadienses.
En Inglaterra en una primera etapa, se siguió la línea que plantea Cammarota, esto es, que los establecimientos médicos no son responsables del obrar culposo de los médicos de esas actividades profesionales, quedando el deber de los hospitales y sanatorios, circunscripto a seleccionar apropiadamente sus elencos mediante un test de ingreso (así fue decidido en dos sonados casos pretorianos: "Evans v. Liverpool Corporation" en 1906, e "Hilleyer v. St. Bartholomews Hospital" en 1909).
Pero a partir de 1942, sobrevino un cambio, en razón de que la jurisprudencia comenzó a decidir que el hospital o sanatorio, responde por el ineficiente actuar de los médicos, en tanto tiene la facultad de formar un staff eligiendo y despidiendo a quienes lo integran. Como puede advertirse, el deber de responder existirá con independencia de que no pueda ejercerse un control sobre los facultativos.
Esa responsabilidad, naturalmente nacerá siempre que el establecimiento se comprometa a cumplir una prestación médica y que no se trate de un convenio privado entre el galeno y el paciente con uso de las instalaciones y material del establecimiento, independientemente del ente asistencial, pues en ese caso no devendrá obligado este último, al menos con el alcance descrito precedentemente.
La doctrina local se inclinó decididamente por la última solución descrita. En tal sentido, Belluscio sostiene que aunque la tesis dejada de lado –referida a la de Cammarata-, resultaría mas lógica ante un exámen superficial, en vista de la falta de subordinación del médico a la entidad sanatorial, lo real es que ésta lucra y se beneficia entonces con el suministro de servicio profesional. De allí la justicia de que cargue con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos afectados a ese fin.
El fundamento de dicha responsabilidad contractual, residirá (según Belluscio) bien en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la prestación, bien en la medición de un deber de diligencia o vigilancia que las autoridades de la clínica tendrían que observar sobre la persona que concretará efectivamente los servicios.
Si bien Bueres coincide con esta última postura de Belluscio, se permite una corrección que a su vez extrae de Bustamante Alsina, referido al alcance del deber jurídico de los establecimientos asistenciales en cuanto atañe al fundamento de tal obligación. Y dice, que si no hay nexo de subordinación en el aspecto técnico científico entre el médico y la entidad, es impropio aludir a una responsabilidad refleja de dicha institución (proyección de la culpa ajena) apuntalada en la idea de garantía -como factor de responsabilidad objetivo o aún subjetivo-, o en la culpa –noción subjetiva- in vigilando, presumida de manera irrefragable o simplemente iuris tantum.
Por idénticas razones dice Bueres, es vulnerable la tesis que, por un lado, ubica la especie examinada en el art. 504, negando todo tipo de dependencia del médico y, por otro lado, acude al art. 1631 por analogía a simili, para dar sustento al deber jurídico de los centros médicos, ya que esta última norma legal consagra una responsabilidad contractual indirecta del empresario por el hecho de los dependientes que emplea para realizar la obra.
Lo cierto es que el espíritu de esta elaboración lleva a Bueres a concluir que además de la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo, de resultas de haber prestado éste su adhesión de eficacia a la estipulación concertada en su beneficio (art. 504), habrá una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial respecto del paciente. Ese deber de las clínicas se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico.
Según este autor la vigencia de la obligación de seguridad trasciende la razón contenida en el art. 1198 del Código Civil, que contiene el principio de la buena fe, puesto que merece una mayor atención a fin de dimensionar el objeto del deber.
El alcance del art. 504 como" estipulación a favor de un tercero".
La figura que presenta Bueres extraída del art. 504 del Código Civil, como un elemento para salvar escollos técnicos que presenta la especie, dice ser un recurso dúctil al que puede echarse mano con elasticidad.
Mosset Iturraspe ataca la tesis del contrato a favor de tercero aduciendo que peca de sofisticada y por lo tanto, es poco realista. Agrega que el derecho a la asistencia médica no puede ser a su vez un beneficio –nacido de la relación básica- y una contraprestación originada entonces en la relación entre estipulante (sanatorio) y enfermo (beneficiario). Este autor admite que el beneficio puede ser oneroso en el contrato base, pero juzga que el camino del art. 504, no obstante, es torcido e indirecto. Si en cambio se acepta que el médico es dependiente del ente, habrá que concluir que el mal cumplimiento o incumplimiento de aquél generará responsabilidad refleja del último.
Bueres finalmente admite que en rigor de verdad la solución que auspicia la aplicación del art. 504 es un tanto compleja, mas no por ello deja de ser jurídica.
Según su posición (la de Bueres), el tercero tendrá dos acciones directas y contractuales. Una contra el médico promitente del beneficio (art. 504) y otra contra la clínica derivada del contrato de asistencia médica concertado entre ésta y el enfermo (locación de obra, contrato atípico, oneroso o gratuito, etcétera), dentro del sector privado o público. A la vez, entre el sanatorio y el médico habrá una contrato de trabajo, locación de servicios o locación de obra, con la previsión del beneficio (art. 504).
El propósito del instituto de la estipulación a favor de tercero sin dudas, ofrece valiosa ventaja desde el punto de vista de los enfermos, eventuales víctimas de daños.
También es cierto que ante la infracción galénica crea una simple responsabilidad refleja de la clínica por el hecho del médico, éste sólo será responsable de los daños que cause a la luz de los dispuesto por los arts. 1109, 1113 y concordantes.
Frente a ello, es claro que el paciente –eventual damnificado- goza de tutela y diversidad de acciones, sea por la vía directa como postula Bueres, sea por la indirecta o refleja como pregona Mosset, pero queda por ver hasta donde puede llegar dicha acción en cuanto a los sujetos involucrados y de acuerdo al caso, cuál es el temperamento de la justicia con tal alcance.
a) Las obras sociales.
Las obras sociales no quedan fuera del estudio de la estipulación a favor de un tercero que propone el art. 504, según la doctrina Bueres.
De acuerdo al reconocido autor, esto obedece a que entre la entidad sanatorial, un médico y las obras sociales se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social.
Con claridad meridiana y a medida que avanza en el análisis de la responsabilidad civil médica de los sujetos pasibles de reclamo, Bueres se plantea el siguiente interrogante en relación a las obras sociales: ¿responden esos entes únicamente por la omisión del servicio, o además, su deber comprende la seguridad del enfermo ante una prestación médica ineficiente por razón de la culpa de los profesionales?.
La legislación no contempla expresamente el punto y asimismo la jurisprudencia hasta hace alrededor de una década no se había expedido con precisiones sobre el punto.
No obstante, concluye Bueres, los vaivenes de la legislación y en particular de la ley 23661 del sistema nacional del seguro de salud, que promueve la libre elección de los prestadores por parte de los beneficiarios cuando ello fuere posible (art. 25), conduce a interpretar que las obras sociales no escapan al deber de reparar el daño derivado del acto médico, basado principalmente en que el sistema continúa siendo preferentemente cerrado para los afiliados, para la libre elección de prestadores y tal cercenamiento de actuación de los enfermos tornaba justificable que se extendiera el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos. Esto equivale decir, que la obra social asume una obligación tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud.
Como se puede advertir, según esta tesis, si el sistema del seguro de salud resulta preferentemente cerrado no basta con que la obra social haya tomado los recaudos para el cumplimiento de las normas de seguridad que le son propias, sino que por aquello del cercenamiento de actuación de los enfermos, con génesis en el incumplimiento de un deber secundario de conducta –crédito a la seguridad-, tendrá sellada su suerte, alcanzándole el deber de responder.
El mentado cumplimiento de las normas de seguridad de parte de las obras sociales, a que se hacía referencia, no tiene que ver entonces, con el también mencionado "crédito a la seguridad" que deriva de la "teoría de la estipulación a favor de tercero", con base en el artículo 504 del Código Civil, que ha recogido, hasta la fecha, el mayor apoyo de la doctrina y la jurisprudencia, resultando la solución generalizada en los precedentes judiciales.
En concreto, la ecuación sería la siguiente:
Ley 23661 (SNdSS o sistema nacional de seguro de salud), no obstante su libertad de elección, continúa siendo preferentemente cerrado para la libre elección de prestadores y tal cercenamiento, lo conmina a correr la misma suerte en materia de responsabilidad frente al beneficiario de la prestación, que le cabe a la Clínica, Hospital, Sanatorio, etc. y al médico, en el marco de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del C.Civil). En esa línea, no sólo las obras sociales quedarán alcanzadas con el deber de responder, sino también las gerenciadoras médicas, prepagas y prestadoras varias que estén inmersas en dicha estipulación y como seguidamente se amplía.
b) Otros sujetos involucrados.
Las obligaciones concurrentes o conexas y las simplemente mancomunadas.
Bajo el esquema de la tesis hasta ahora desarrollada, -la estipulación a favor de tercero-, no es difícil concluir que el espectro de sujetos involucrados en la responsabilidad civil médica se pueda extender a todos aquellos que, de un modo u otro, hayan participado en la atención del paciente, ya sea como estipulante (hospital, sanitario, clínica) al que haya concurrido el enfermo-beneficiario por la prestación de salud, como también en el caso de las obras sociales o prepagas médicas.
Pero a su vez, serán también alcanzados con el deber de responder, las sociedades que por ejemplo, hayan sido contratadas por las respectivas obras sociales para realizar la tarea del "managment", como es el caso de las gerenciadoras médicas cuya actividad radica, entre otras, en la elección de entes sanatoriales en las zonas en que se hayan comprometido contractualmente entre obra social y gerenciadora, para que se lleve a cabo la prestación médica propiamente dicha.
En este último caso podría tener aplicación, según algún criterio judicial, las obligaciones concurrentes o conexas para sustanciar el alcance de la responsabilidad civil, de sujetos que aún encontrándose muy lejos del acto médico, deberán responder por los daños acaecidos por la prestación de salud, pero cabe preguntarse, en qué medida.
Recordemos que las obligaciones en las que cada deudor está obligado por el total, pero la causa es diferente para cada uno de ellos, no son solidarias, sino concurrentes o conexas.
En la práctica judicial, advertimos que estos sujetos alcanzados finalmente por una sentencia condenatoria, no son normalmente demandados o citados a priori, por el accionante, sino que aparecen en el proceso gracias a la citación que realizan los que fueron codemandados ab initio y que a su vez registran una vinculación contractual que permite la citación a juicio, como es el caso de las obras sociales y sus gerenciadoras médicas a que hicimos referencia precedentemente.
Pero qué ocurre con la "no presunción de solidaridad" que establece nuestro derecho civil. Sabemos por esto mismo, que si varios sujetos se encuentran obligados, la solidaridad no se presume, ya que en caso de duda la obligación se entiende como "mancomunada simple". Ello aleja toda interpretación amplia de solidaridad.
El art. 701 dice: "Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos".
La solución del derecho argentino negando la presunción legal de solidaridad, es coincidente con la dada por el derecho francés. Según opinión de Compagnucci de Caso, esta solución no es buena, en tanto enseña que las modernas legislaciones, como el Codice italiano, presumen solidaridad en los casos de pluralidad de obligados. Este último sistema, según el citado autor, concilia en mejor grado los intereses en el moderno tráfico de bienes y dinamiza la movilización de los créditos y su consiguiente cumplimiento.
Dice el autor, que aunque el art. 700 también la cita como fuente, la mayoría de la doctrina sostiene que en tanto las sentencias deben concordarse con las leyes, no pueden crear solidaridad, sólo declararla cuando en la legislación así está regulada. Sin embargo, a veces se presentan ciertas situaciones no previstas en la ley, y entonces el juez, a fin de permitir con mayores facilidades el cobro de los créditos, impone la solidaridad pasiva.
Concluye el distinguido jurista, que ello de ninguna manera significa violentar el principio general de "presunción de mancomunación" simple, sino otorgar un mayor dinamismo a los negocios jurídicos.
Creemos que esta última posición, compartámosla o no ya que de fondo se presenta como forzada, se concilia con la doctrina Bueres, pero además es compatible con la más moderna teoría general de la reparación de daños. Vale decir, mostrar al daño como un problema social, con foco en la persona del dañado y ya no tanto en el dañador, a partir de una revalorización de los principios éticos y solidaristas que son puntales en la sistemática de la reparación de daños.
Pero, si esto así y, como dice el autor, no se estaría violentando el principio de la presunción de mancomunación simple, pese a la aplicación de una solidaridad fáctica de algunas sentencias, encontes necesariamente se produjo una partición en la prestación ya que cada deudor debe una parte y en caso de que el acreedor sea múltiple, cada uno recibirá una porción del total, vale decir, que existe una verdadero fraccionamiento de la obligación, aunque se mantenga la característica de la existencia de una única prestación y unidad en la causa fuente.
A partir de ello, resulta importante analizar los efectos. En las obligaciones simplemente mancomunadas rige el principio del fraccionamiento de la prestación, a tenor de los arts. 674 y 691 que regulan los efectos de las obligaciones divisibles entre el grupo de acreedores y el de deudores. Se aplica la regla romana de concursu partes fiunt, dado que se estudian conjuntamente los efectos que corresponden a las obligaciones divisibles y a las mancomunadas; si bien tienen una naturaleza distinta, para nuestra normativa las consecuencias que producen son asimilables.
La proporcionalidad, o sea lo que cada deudor debe a su acreedor o acreedores (llámase en el caso, Clínica, Médico, Prestadora, Gerenciadora, etc. a favor del paciente, afiliado beneficiario) puede quedar establecida en el acuerdo de partes o bien por partes iguales que surgen de una simple operación matemática. Pero si carecemos de tal acuerdo porque la obligación nace de una sentencia que condenó a todos los involucrados sin distingos, ni mención de la fuente ni de la naturaleza de la obligación en el sentido de "clasificación de la obligación", entonces los deudores demandados en el pleito, se verán impedidos de conocer el verdadero alcance de la responsabilidad que les cabe, lo cual nos lleva a concluir que en aras de aquel "dinamismo que se le quiere imprimier a los negocios jurídicos" permitiendo que por vía de una sentencia se cree una solidaridad judicial, se podría interpretar que se está vulnerando el principio de defensa en juicio, (art. 18 CN), para aquellos que quedaron inmersos en una condena con los efectos de una obligación solidaria cuando en realidad no es tal.
c) El prestatario, la clínica y el riesgo de empresa.
Riesgo de empresa.-
En otro orden de cosas, se presenta que el beneficiario de la prestación de salud, puede concertar con los entes sanatoriales varios tipo de contratos nominados o innominados.
Si el interesado elige la clínica para obtener el suministro de los cuidados médicos (servicio de salud puro) y de los servicios extra y paramédicos, dicho ente responderá entonces por el incumplimiento de los plurales deberes asumidos. La doctrina española, sobre todo, denomina a este negocio jurídico, contrato total de hospital o, a veces, contrato de hospital, simplemente, pues él crea, como quedó sentado, un conjunto o elenco de deberes de distinta naturaleza.
Esta responsabilidad es independiente de la que pueda caber al médico interviniente, aunque dicho profesional, claro está, no responderá por los perjuicios cuya asunción sea de exclusiva incumbencia del ente sanatorio.
Algo alejados de la responsabilidad propia del médico y su obligación de medios, a la luz del art. 512 del código civil, la teoría de la estipulación a favor de tercero, nos involucra también en el estudio del "riesgo de empresa" como fundamento de la responsabilidad de las empresas de asistencia médica y hospitalaria.
Según Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, el impresionante despliegue de la doctrina en torno a este tema para encontrar un fundamento de la responsabilidad ha pasado por diversas teorías, que van desde la dependencia del médico con la clínica, la responsabilidad indirecta o refleja, hasta la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil).
La autora, en una ponencia de las Jornadas Rioplantenses, sostenía que es más exacto ubicar el fundamento de la responsabilidad en el factor objetivo de atribución, que consiste justamente en el hecho de ser una empresa que se beneficia o saca provecho de la prestación médica que en ella se realiza.
En un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mencionado que la existencia de la obligación de garantía o seguridad está justificada en que los responsables se benefician económicamente con la realización de la actividad lo cual conlleva la idea de aprovechamiento o beneficio económico como razón suficiente para responsabilizar a la empresa de aquellos daños típicos y asegurables.
En cuanto a las teorías imperantes en la doctrina judicial en materia de responsabilidad civil médica, desde la óptica del art. 504 comentado; la responsabilidad indirecta o refleja o bien el riesgo de empresa, hemos adelantado que podremos estar o no de acuerdo con estas posiciones, pero es innegable que todo transita en la línea de la reformulación filosófica e ideológica que comenzara allí por 1968.
La tendencia es ubicar el daño en uno de sus vértices y en el otro la necesidad de no dejar supuesto sin solución, sea desde el ámbito individual o el social, tal como lo viene sosteniendo Ghersi, con la denominada "teoría general de la reparación de daños".
Pero por otra parte, es muy importante que se mantenga un justo equilibrio en la aplicación de esta creciente tendencia a la objetivización de la responsabilidad, en desmedro de la cada vez más opacada responsabilidad subjetiva y su factor de atribución " la culpa" y con ello, el clamor por la correcta motivación de las sentencias.
Como decíamos, se comenzó a estudiar el fenómeno desde la perspectiva del dañado y el daño y no exclusivamente a partir del dañador. Se advirtió que también algunos daños en que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecieron una reparación; por ello hoy es moneda corriente hablar de la responsabilidad de los profesionales, de la obligación tácita de seguridad en el orden contractual, de los intereses difusos, del riesgo empresario y otras cuestiones relacionadas con su actuación.
Según Ghersi, "todo daño debe ser reparado", este es el punto de partida. La base del sistema será la reparación y no la responsabilidad y agrega que, ceñirse a la premisa de la conducta reprochable o antijurídica o quedarse atado al factor de atribución coyuntural, es detener la cuestión.
Esta es una de las facetas de la teoría que propone el autor; las otras dos serán el aspecto preventivo del daño y la forma y extensión de la reparación.
Desde esa óptica, Ghersi ensaya el asiento de las bases de la responsabilidad civil, por conducto de su teoría general de la reparación de daños, y deja escaso margen para la culpabilidad como el fundamento subjetivo de la responsabilidad civil que aún rige para las profesiones liberales bajo el análisis de la obligación de medios.
Reflexiones finales.
Comenzamos diciendo en la introducción del presente trabajo, que es preocupante "la crisis de la motivación de las sentencias judiciales" que por cierto, es notoria y gradual, lo que conduce a la falta de precisión o directamente, ausencia de mención del alcance de la responsabilidad del grupo de condenados, frente a los casos con pluralidad de accionados.
Si bien es de público, máxime para el operador jurídico, que nos hallamos ante la crisis antes señalada; que los juzgados, principalmente de instancias inferiores, están desbordados de causas y que, como contrapartida a ello, todos esos expedientes merecen, en lo posible, el más igualitario tratamiento y elevada atención técnica y moral; también es cierto que no podemos resignarnos a que ello permanezca de esa manera, a riesgo de poner en peligro la defensa en juicio y nuestro mismo sistema republicano y en el plano más cotidiano, que la obligación estatal de impartir justicia se torne ilusoria para determinados agentes del mercado, so pretexto de que el enfoque más contemporáneo del derecho de daños, está puesto en el dañado y no en el dañador.
Hemos visto durante el desarrollo del presente trabajo, solamente una pequeña arista del complejo sistema de la reparación de daños, su afectación e implicancias, en los casos de la responsabilidad civil profesional médica que, como señalamos, no sólo afecta a los galenos y al paciente, sino a toda una estructura de la prestación de salud. Lamentablemente, debemos concluir con que tales valoraciones son pocas veces reflejadas en las sentencias judiciales de una manera clara y contundente para que el condenado conozca el planteo que se hizo el juez para condenarlo (cuáles fueron sus obiter dicta, si las hubo).
Es crucial que los sujetos accionados comprendan cuales son las tendencias aplicadas en los pronunciamientos judiciales, y porqué resultan condenados en una acción civil, en el caso, con una sentencia que crea una obligación solidaria en cabeza de los accionados, en este caso, los prestadores de salud en sus distintos roles. Impera fomentar que las sentencias sean autosuficientes, haciendo clara mención a los factores de atribución de responsabilidad y al origen de sus responsabilidades y obligaciones a su cargo, pues las sentencias ilustrativas contribuyen sin duda, a una mejor calidad de vida social, a más de respetar la garantía de defensa en juicio amparada constitucionalmente.
Por otra parte, en cuanto a la aplicación misma de la posición jurídica a adoptar para evaluar la responsabilidad civil que venimos tratando, creemos en un punto intermedio basado en el principio de "equidad".
Somos de la idea que la posición, basada en que ningún daño debe quedar sin reparación, no debe crear su correlato de la "defensa utópica en juicio" cual si se tratara de una condena anticipada y sin discusión, lo cual socialmente sería tan o más riesgosa que la falta de reparación del daño.
No se nos escapa que la profesión médica ha ido perdiendo, la buena práctica del control semiológico del paciente, reemplazando tan tradicional y personalizado método por el de la obtención del diagnóstico con la tecnología de punta. Esta despersonalización en la prestación médica fue acompañada por el servicio médico de empresa por el cual los galenos están muchas veces urgidos en la atención porque están sometidos a un diagrama horario que impone la misma empresa para la que presta sus servicios. Lo cierto es que por estos motivos y otros que conforman la atención médica contemporánea, un gran número de profesionales de la medicina, teme, hoy día, tomar contacto con el paciente y abandonan ciertas especialidades consideradas riesgosas para evitar planteos judiciales.
No es difícil advertir que la cuestión debe ser analizada desde una cosmovisión que involucre aspectos de toda índole, vrg. socio-económicos; ejercicio eficiente de los controles estatales; sanciones administrativas preventivas que se anticipen al pleito y por lo tanto al daño y una línea de conducto coherente revistida de la tan ansiada "seguridad jurídica".
Lejos de propender, entonces, a una falta de reparación del daño, deberemos trabajar en el diseño de los resortes sociales necesarios, para que la ecuación básica ─calidad en la atención de salud y reparación justa del daño─, encuentre su punto de equilibrio de manera que el mismo se logre con el menor perjuicio posible, para ambos lados de la prestación de salud (prestadores y beneficiarios).
