Por Sergio F. Rios
Como sabemos, a partir del 1° de agosto de 2015 rige un nuevo Código Civil y Comercial para toda la Nación.
Un Código es una ley en sentido formal y material, pero no es cualquier ley. Se trata de un cuerpo de normas sistematizado, que involucra distintas disciplinas de orden personal y patrimonial.
Se introdujeron varias modificaciones en relación al Código Civil derogado, pero la nota que lo distingue refiere a que se han instalado "nuevos paradigmas" de interpretación y aplicación del derecho.
Uno de esos nuevos paradigmas que lo destaca, se refiere a que "La Persona Humana" (distinta de la persona jurídica) pasó a ser la figura central del derecho, frente a la óptica de neto corte patrimonialista que caracterizaba al viejo Código.
Ello, sumado a que el artículo 1°, al tratar de las Fuentes del Derecho y aplicación dispone que "Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.
Esta no es una cuestión menor, ya que la gran crítica que se la hacía al viejo código radicaba en que había sido redactado a espaldas de la Constitución Nacional y que como consecuencia de ello, se le había prestado más atención al Código que rigió por más de un siglo que a la Ley fundamental que es la Constitución. (ver polémica entre Alberdi-Velez Sarsfield).
Este dato sumado a al claro mensaje que nos ha dejado la comisión redactora del nuevo Código, compuesta, ni más ni menos que, por el actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Ricardo L. Lorenzetti, su vicepresidenta, Dra. Highton de Nolasco y la ex jueza de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, Dra. Kemelmajer de Carlucci, expresa que este código protege a los más desvalidos, a los más débiles en una relación contractual, a los más necesitados (...).
En esa línea de análisis el consumidor o usuario es uno de los protagonistas del nuevo código; así, el Código contempla especialmente las relaciones de consumo dentro de las cuales se encuentra "el contrato de cuenta corriente bancaria" (artículos 1393 a 1409 del CCyC).
El contrato de cuenta corriente bancaria, así como los contratos bancarios en general son un ejemplo de un negocio complejo en masa (con clara incidencia colectiva) y con cláusulas predispuestas, donde el consumidor no tiene posibilidades de discutir sus términos, sino ajustarse a un formulario pre-impreso y firmarlo de modo que lo que le queda es estar bien informado, cuya obligación recae sobre el Banco, quien además tiene el deber irrenunciable de entregar un ejemplar del contrato a su cliente.
En lo que hace a esta página lo que nos interesa abordar es de que manera se produciría un daño contra el cliente a partir de mantener una cuenta corriente con un banco. Y esto se va a dar principalmente sobre el saldo deudor en cuenta no cubierto por el cliente y reclamado por el Banco por la vía ejecutiva con base en el "certificado de saldo deudor".
Ocurre que es frecuente que un cliente se dirija a un Banco para obtener simplemente una caja de ahorro, pero una vez que salió de la Entidad se dio cuenta (o no) de que tenía en su poder una caja de ahorro, una cuenta corriente (probable cuenta única según la entidad bancaria) con préstamos pre-aprobados, dos tarjetas de crédito y la carga de tener que retirar una chequera que no le interesaba tener.
Con el nuevo Código el pacto de cheques no es esencial a la cuenta corriente para que se le considera tal, sin embargo y por fortuna, la reglamentación del Banco Central (BCRA) toma un criterio distinto al considerar como requisito para que se conforme la naturaleza de cuenta corriente, el servicio de caja con la utilización de cheques.
Es así que nos encontramos en la actualidad con miles de casos en que la supuesta cuenta corriente que abrió el consumidor, no reúne las cualidades para ser tal, de modo que cuando la Entidad decide ejecutar por la vía ejecutiva el saldo deudor en cuenta corriente, en rigor de verdad, lo estaría haciendo incorrectamente y cabría oponer la excepción de inhabilidad de título ante la ejecución dado el carácter "no operativo" de la cuenta, lo que significa que no debería prosperar la ejecución por esa vía. Pero ocurre que, o bien el consumidor no lo plantea o muchos juzgados hacen caso omiso a la falta de operatividad de la cuenta y dan vía libre a la ejecución que implica trabar embargos ejecutorios inmediatos u otras medidas que provocarán tal vez, un daño irreparable contra el consumidor y sus bienes.
El daño ante una ejecución irregular no termina allí, pues los intereses en una cuenta corriente se capitalizan trimestralmente aun después de clausurada la cuenta generando cifras exorbitantes impagables que causan la ruina del deudor, cuando en verdad es muy probable que la suma reclamada no sea exactamente lo que adeuda realmente. Por su parte, la tasa de interés aplicable para el descubierto en cuenta corriente es la más alta que registra el mercado financiero, pero los Bancos no contentos con ello, a la elevada tasa le aplican otros rubros que componen el costo financiero total (CFT) y que en algunos casos ha alcanzado el 130% anual (años 2013/2014) de modo que: (i) la deuda que reclaman es incorrecta; (ii) la vía elegida por la que reclaman la deuda es indebida y (iii) el porcentual de la tasa activa se agrava con el porcentaje total del CFT, consagrando como resultado un despojo por exorbitancia y usura que está lejos de modificarse todavía, aun en la era del control del poder económico del S.XX y pese a las normas tuitivas a favor del consumidor.
Para ello es bienvenido un agregado en la parte final del art. 1406 del Código que prescribe que "el banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de dicho título".
Ahora bien, con posterioridad a la ejecución, si la misma hubiera prosperado, el consumidor tendrá derecho a iniciar un juicio ordinario posterior lo más inmediatamente posible, para no solo obtener el reintegro de las cifras mal ejecutados sino reclamar los daños ocasionados por el mal procedimiento.
De modo que si Ud., es usuario de una cuenta corriente bancaria próximo a ser ejecutado por saldo deudor o ya lo ha sido, verifique este extremos para analizar un juicio posterior contra el Banco en caso de que este último haya procedido indebidamente.
Hasta cualquier momento.
Dr. Sergio F. Rios.
El Abogado es un auxiliar privado de la Justicia y como tal deberá privilegiar la defensa de causas nobles. No es cómplice de sus clientes sino representante de sus intereses SERGIO F. RIOS.
“Los Sistemas Codificados y la Supremacía de la CONSTITUCIÓN”. Tributo a Juan Bautista Alberdi).
Por Sergio F. Rios
Destinado a alumnos de la UAI y de la USAL.
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Introducción:
Los romanos llamaban “constituciones” a los decretos que dictaba el supremo en ejercicio pleno de la omnipotencia del Estado, donde el jefe único y vitalicio gozaba de un poder temible por su abuso y opresión ejercidos tanto sobre los habitantes del reino como sobre los enemigos exteriores. [Ver Antagonismos Políticos y Sociales en Roma. Historia de Roma, Libros I y II en el volumen 1, de Theodor Mommsen].
Por su parte, -como enseña el académico Reinaldo Vanossi-, la Constitución en la polis griega fue considerada con un sentido más propio de la idea de organización que del concepto de supremacía normativa y regulatoria de los principios fundamentales atinentes a las relaciones entre la sociedad y el Estado. [“Universidad y Derecho Constitucional. Fortunios e infortunios de las cátedras”].
Es claro entonces, que el término “Constitución” significó algo muy diferente para las democracias constitucionales a partir de la republica de Weimar, que lo que significaba en Roma con la plena vigencia de los dictados del “dictador o jefe del pueblo” romano, en términos del colmo del ejercicio abusivo del poder. [Ejemplo de ello: El reinado de “Tarquinio el Soberbio 534 a 509 a.C.]
Deberá transcurrir algún tiempo y evolución cívica para entender los textos constitucionales tal como las conocemos hoy día. Se deberá de haber abandonado la idea de la gloria militar como objeto supremo de ambición y ver en su lugar, transitar a los pueblos libres, hacia el camino del bienestar, colocando sus constituciones en la posición que les corresponde, con su “jerarquía normativa”, ligadas al progreso y la prosperidad, para resguardo de la organización social y la tutela de los derechos individuales.
Se pregona entonces [año 1852 en Argentina] una Constitución definitiva y de conservación en contraposición a las constituciones de transición y creación. [Juan Bautista Alberdi. “Bases” y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, en adelante llamada “Bases”].
En América, Juan Bautista Alberdi, -inspirador de la Constitución Nacional de la República Argentina-, ya había desechado para el año 1852, la mayoría de los textos constitucionales vigentes en Sudamérica. Contrariamente citó elogiosamente, la Constitución de California de 1849, a la que denominó como “la confirmación de las bases constitucionales para Argentina”.
Resaltó su texto diciendo que estaba “llena de previsión, de buen sentido y de oportunidad y de oportunidad en cada una de sus disposiciones… todo es simple, práctico positivo, sin dejar de ser digno…” En materia de derechos absolutos, -como los denominaron Alberdi y Vélez Sarsfield, en la polémica por el Código Civil-, aquel remarcó la contemplación que de ellos hacía la constitución californiana, no debían ser cuestiones propias de un Código, excepto a lo sumo, de una reglamentación.
Así, puso de relieve “la educación y la formación de las familias”, confiriéndole a esta última el rango de “santidad de la familia” como semillero del Estado y de la República, medio único fecundo de población y de regeneración social. Trajo en cita algunos pasajes de aquel texto constitucional californiano que decía así: “la legislatura protegerá por ley cierta porción del hogar doméstico y otros bienes de toda cabeza de familia, a fin de evitar su venta forzosa (art. 9°, sección 15)”
En otro pasaje de sus Bases, comentó que la constitución californiana aplica directa e inviolablemente para el sostén de la instrucción pública una parte de los bienes del Estado, y garantiza de ese modo el progreso de sus nuevas generaciones contra todo abuso o descuido del gobierno. Hace de la educación una de las bases fundamentales del pacto político. (Título 10). [Bases]
También destacó que esa misma Constitución establece la igualdad del impuesto sobre todas las propiedades del Estado, y echa las bases del sistema de contribución directa, que es el que conviene a países llamados a recibir del exterior todo su desarrollo, en lugar del impuesto aduanero, que es un gravamen puesto a la civilización misma de estos países. En apoyo del verdadero crédito, prohíbe a la legislatura dar privilegios para establecimiento de bancos: prohíbe terminantemente la emisión de todo papel asimilable a dinero por bancos de emisión… [Bases].
Por su parte, en el capítulo XVI de “Bases”, Alberdi sostiene que la legislación civil y comercial no debe rechazar al extranjero que la Constitución atrae, puesto que lo que se avanzaría por un lado se perdería por otro. Decía que “la libertad en la Constitución y las cadenas en los reglamentos y las ley, es medio seguro de desacreditar el nuevo sistema de gobierno y mantener el atraso de estos países” Con esto último podemos advertir que el sentido de libertad que conlleva la Constitución, según Alberdi, no es compartido por las normas de inferior jerarquía como las leyes y los reglamentos.
En un esbozo de constituir a la Constitución Nacional en la norma jerárquicamente superior, luego consagrado en el art. 31 de la CNRA (Constitución Nacional de la República Argentina), decía Alberdi que era preciso que las leyes civiles de tramitación y de comercio se modifiquen y conciban en el sentido de las mismas tendencias que deben presidir a la Constitución y citaba algunos ejemplos de cómo las leyes reglamentarias (orgánicas según sus dichos) podían alterar el espíritu de la libertad consagrada constitucionalmente, a saber: “La prensa es libre, dice la Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa libertad, que la deje ilusoria y mentirosa”; Es libre el sufragio, dice la Constitución, pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de requisitos y limitaciones excepcionales convertirá en mentira la libertad de votar; lo mismo con el libre comercio, etc.
• Movimiento universal de codificación. Alberdi no comulgaba con el movimiento universal de codificación, aunque reconoció su inevitable avance. Frente a ello, destacó las inmensas bondades de los Códigos Civil y Comercial franceses, sobre los cuales opinó que bien merecido tenían la aplicación que de ellos se había hecho en la mitad de Europa. Veía, principalmente en el Código Civil (francés y argentino), sus raíces en el derecho romano, patricio por inspiración.
En su famosa polémica con Vélez Sarsfield [autor del Código Civil Argentino puesto en vigencia en 1871] se opuso fervientemente a su sanción. Le preocupaba la relación entre el Código y la Constitución; su extensión; el olvido de las fuentes nacionales (argentinas) pues lo tildaba de “copia”. Sostenía que era una contradicción que la revolución independentista estuviese proclamada en el texto constitucional mientras que el antiguo régimen colonialista que se pretendía abandonar estuviese representado en el Código.
Vaticinaba que se darían paradojas tales como “la democracia en el régimen del Estado, y la autocracia en el derecho de familia; la democracia en el ciudadano y el absolutismo en el hombre”. Sostenía que la idea de un código era incompatible con la idea de un país compuesto de muchos estados soberanos o semi-soberanos [sistema federal argentino, compuesto de provincias autónomas]. En cuanto a la crítica de la extensión del código, agregaba Alberdi que los códigos de libertad deben ser cortos. No es cierto, decía, que cada artículo del código represente una libertad para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso.
Al contrario, cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar una libertad no se necesita el artículo de un código, basta, al contrario, su omisión.
Y continuaba denostando la sanción de un Código Civil diciendo, “En un país que se pretende libre, la libertad se presume, la restricción se expresa. El silencio de la ley es la voz de la libertad” Lo cierto es que desde 1871 en la República Argentina, conviven un texto constitucional (Constitución Nacional) y un Código Civil sobre cuya prevalencia escribiremos seguidamente.
II.- Sistema codificado vs. Sistema no codificado. En los albores de la Revolución Francesa la Libertad y los derechos individuales, -ante el hartazgo de la opresión y la indiferencia de los gobernantes hacia el pueblo-, se convirtieron en la piedra angular del clamor popular. El resultado de la conquista revolucionaria sentó las bases para la proclamación de una Constitución sólidamente enraizada en valores de libertad como derecho irrenunciable e inescindible del género humano. Esas mismas bases construyeron el cimiento de la Constitución de los EE.UU y mas luego, inspirado en ella, nuestros fundadores de la patria, abrevaron de esos ideales libertarios y democráticas, proceso que se consagró en la Republica Argentina, con nuestro consabido Texto Constitucional de 1853. Esos importantes vínculos basados en valores irrenunciables, nos unen Constitucionalmente desde el S. XVIII y son el lazo más fuerte de civilidad con que contamos para resistir los embates tiránicos.
Bajo tales premisas no existe legislación infra constitucional -incluye a los “códigos" - que pueda alterar ese cimiento que se inscribe en el principio de la Supremacía de la Constitución. Con ello analizamos primeramente entonces, la tan mentada división entre los sistemas 'codificados" y los "no codificados" entre los cuales hallamos preferentemente, el sistema del "common law' sujetos ambos, a la Supremacía Constitucional. Nos preguntamos así, si ambos sistemas resultan incompatibles entre sí debiendo conservarse su rígida división al punto de renunciar recíprocamente a una válida y conveniente interactuación a la hora de encontrar soluciones justas a los casos que se ventilan en sus respectivos tribunales.
Desde la óptica del sistema codificado sería impropio aplicar la máxima romana 'dura lex sed lex' a leyes de dudosa constitucionalidad, aunque se trate del mismo código de fondo que en muchos casos, erróneamente, se presenta como la solución sacrosanta a todos los problemas existentes en una comunidad. Esto implica ante todo, que los sistemas codificados o no codificados no deberían ser la prioridad en el análisis de un caso concreto o el fin último en la aplicación del derecho positivo, dado que la prioridad la establece la búsqueda de la verdad para obtener la solución justa. La violación a un derecho debe tener su correlato en su tutela.
Tutela que ante todo deberá buscarse al amparo de la Supremacía de los textos constitucionales de extracción liberal'. Un análisis en contrario implicaría que el caso debería adaptarse a la legislación vigente en desmedro, tal vez, de la propia justicia, cuando en rigor, la aplicación del derecho ha de ser exactamente al revés, pues donde existe un derecho ha de haber un remedio jurídico que lo ampare, con la máxima siempre vigente “alterum non laedere”, que el mismo derecho romano contemplaba pese a su absolutismo. Del mismo modo pero esta vez en el sistema del common law la prevalencia de un precedente no podría serlo en desmedro del texto constitucional que enarbola su democracia constitucional. a) Los sistemas codificados y el common law: No es novedoso que existan críticas a favor y en contra de ambos sistemas.
Veamos algunas de esas críticas a favor y en contra, comenzando por el sistema codificado: Algunas críticas a favor: 1) Otorga una serie de principios generales dentro de los cuales se habrán de enmarcar los casos fácticos. 2) Esto le concede la nota científica al sistema codificado. 3) Torna previsible, aunque no por ello más justo, el resultado de los conflictos, limitando la función (y libre interpretación) jurisdiccional pues los límites al juez los impone ese corcet jurídico. 4) Pone al Código en el centro de la escena jurídica con los más y los menos que ello ocasiona ante normas de Jerarquía Superior. Aquí se presenta el gran tema vinculado a la Constitución Nacional. 5) Otorga parte de la solución al inconveniente de la dispersión normativa, reuniendo en un cuerpo único la legislación civil y comercial. Algunas críticas en contra: 6) Le quita plasticidad a la práctica del Derecho, pues se corre el riesgo de que los principios que lo guían se antepongan a la búsqueda de solución justa del "caso", debido a que de hecho ocurre en la práctica que se procura preferentemente no lesionar al Derecho, olvidando en muchos casos, tutelar el derecho que necesita amparo, como cometido primordial de esta ciencia. [El primer Derecho se escribe con mayúscula, el segundo en minúscula] 7) Establece un orden normativo, sistémico, aunque estático que no se va adaptando al dinamismo de la realidad, exigiendo de los jueces, re-adaptaciones para otorgar soluciones justas sin ofender los principios contemplados en el Código. 8) La vigencia plena de un Código se convierte en una Sub-Constitución. Criticas, a favor y en contra del sistema del “Common Law”: Algunas críticas a favor: 1) No está sujeto a principios jurídicos pre-condicionados para el análisis del "caso". 2) Pese a la ausencia de aquella nota científica, no se corre el riesgo de que se antepongan los principios jurídicos a la búsqueda de la solución del caso. 3) Coherencia. Considerando que prevalece el “precedente” a la aplicación de los preceptos estrictamente legales, evita que determinadas mayorías circunstanciales en el Congreso o Parlamento, según el sistema de gobierno imperante, impongan un cuerpo de leyes contrarias a los antecedentes judiciales dictados a la luz de la Constitución de la Nación. 4) Los anales jurisprudenciales logran continuidad, siendo que la ley que los inspira es la Constitución de la Nación, no las normas de rango inferior que podrían obedecer a cuestiones contingentes o coyunturales. 5) No quedando sujeto preferentemente a la ley positiva inferior a la Constitución, sino al precedente que equivale a la “costumbre” y “jurisprudencia” en el sistema codificado, se advierte un mayor dinamismo que acompaña la evolución social. Algunas críticas en contra: 6) Se impone a su vez, que el gran poder que detentan los jueces sea acompañado por la composición de una judicatura proba, que se apegue al texto constitucional no se involucre con las cuestiones políticas y sus gobernantes de turno. Llambías ha denominado a esto, el reino de los jueces. 7) La ausencia de la nota científica, radica en que el sistema no se sustenta en “principios jurídicos” pues el operador jurídico del common law no analiza el caso ni lo piensa en términos de principios generales del derecho, sino a través de sus precedentes judiciales que acompañen su planteo. 8) La búsqueda del precedente adecuado para el caso supo ser, en un momento determinado, una tarea ciclópea para los operadores jurídicos. Hoy día la dificultad se ha morigerado gracias a la internet. * Código y Constitución. Operatividad e Inoperatividad de las clausulas constitucionales. A partir de esto cabe preguntarse si los sistemas codificados están condenados a resolver los conflictos bajo su rígida estructura o por el contrario pueden alzar la cabeza para observar más allá y en especial atender los derechos y garantías contemplados constitucionalmente y tornarlos operativos. Y al respecto, qué ocurre con la operatividad de los derechos que emanan directamente del texto constitucional. Para responder esto último, debemos necesariamente remitirnos a la resolución de casos emblemáticos que nos han ilustrado y siguen guiándonos en el quehacer jurídico cotidiano. A fines del S. XVIII “Joaquín V. González” decía: “No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina”.
Esta cita, la trae a cuento el Dr. Alfredo Orgaz, nada menos que en el célebre “Caso Siri”, quien sostuvo esto mismo como vocal preopinante en su carácter de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de La Nación Argentina. Recordemos que con este caso, la Corte Suprema, debió dar solución a la petición de un justiciable que no contaba, a ese momento (año 1957), con una figura jurídica nominal de referencia para invocar su derecho; no obstante la Corte resolvió a su favor, sentando las bases de la hoy tan mentada “acción de amparo”, revocando la sentencias de instancias inferiores. La Corte Suprema, y en particular el ilustre ministro Orgaz, vio en ese caso, más allá del derecho positivo vigente y abrió su mente focalizándola en el valor justicia, más que en la ausencia de una ley que contemplara la “acción de amparo” hasta entonces sin regla que la legislara. Al año siguiente, en 1958, la Corte Suprema al fallar en el “Caso Kot”, no solo se refirió al precedente -“Caso Siri”-, sino que enfáticamente dijo: “…Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos”. Y dijo además: “…Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales”. Según Alberdi, el concepto de Derecho, debe ser concebido como “la regla moral de la conducta humana” que tiene por fin relacionar o vincular a los hombres entre sí para la realización de su respectivo desarrollo. En concreto, Alberdi apreciaba mucho más la esencia en la aplicación del derecho que las formas tan rigurosamente admiradas por los romanos.
Así lo hacía saber al destacar por ejemplo, en la obra “Veinte días en Génova” cuando se detenía en pensamientos como el siguiente: “El abogado genovés tiene costumbre de abstenerse de emplear guirnaldas y jazmines de retórica, que pudieran comprometer la austeridad sencilla de la verdad. No ponen más fuego que el de la convicción, lo que no quiere decir que hablen sin calor. Son tan sobrios en expresiones de respeto y acatamiento hacia los jueces, como económicos en giros capaces de desagradar”.
En este marco, poniendo el foco en el ámbito de la contienda judicial existe una sospecha fundada en que la inmediatez que ofrecen los códigos y la legislación positiva en general, desplazan en muchos casos los derechos y garantías que emanan del texto constitucional. Conspira en contra de esto último, la malograda técnica que divide a las clausulas constitucionales en “operativas” y “no operativas” lo cual ha dado en muchos casos la excusa perfecta para no aplicar, pese a su supremacía, un derecho constitucional. En la práctica, la operatividad o no operatividad de una clausula constitucional, depende de la discrecionalidad de los jueces que consideren operativa, es decir directamente aplicable, o no operativa, vale decir, carente de reglamentación, una clausula constitucional. A la luz de ello, la suerte del bien jurídico protegido dependerá de aquella discrecionalidad, corriendo el riesgo de que se cometa una injusticia por la falta de aplicación de un derecho constitucional por falta de operatividad, lo cual culmina en que se ha salvaguardado la norma en desmedro del valor justicia.
Sin temor a equivocarme, considero que esta división entre cláusulas operativas y no operativas, ha sido uno de los atentados más aviesos que le ha sucedido a la efectiva aplicación del derecho constitucional y por ende, a la “Justicia”. En efecto, esa división lo único que ha hecho fue poner un valladar de muy difícil acceso al texto supremo que desalentó su completa observancia por años, circunscribiendo su importancia a cuestiones de organización política y desplazando penosamente, la supremacía normativa en materia de derechos fundamentales atinentes a las relaciones entre la sociedad y el Estado y entre particulares entre sí.
• La constitucionalizacion del código civil argentino. ¿De qué se habla cuando tratamos la cuestión de la constitucionalización del código civil? Desde los claustros universitarios, hace ya muchos años se enseña, [a quienes seguimos a los autores clásicos como por ejemplo a LLambías], que las fuentes del Derecho son “La Ley”, “La Costumbre”, “La Jurisprudencia”, “La Doctrina de los autores”, “La Equidad” y el “Derecho Comparado”. Ahora bien, El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su artículo 16, cuya vigencia, -expirará el próximo mes de agostos de 2015-, establece que: “Si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Derechamente esto implica que el Código Civil no se nutre de fuentes distintas a la indicada en este artículo. ¿Acaso esa fue la intención de Vélez Sarsfield? Independientemente de que la doctrina jurisprudencial en el decurso de los tiempos, haya ampliado ese corcet. Lo cierto es que Vélez limitó las fuentes de donde debía abrevar el Código Civil, alejándose de ese modo, del texto constitucional. Paso a explicara esto último.
Esto nos lleva primeramente, a analizar el pensamiento de Vélez al tiempo en que este jurista, comienza con sus estudios para la redacción del código que le encargaran y en particular nos convoca a enfocarnos en el grado de atención que le habría prestado a la Constitución Nacional de 1853 durante sus estudios que derivarían en el Código Civil de la Republica Argentina comenzado en 1864 y vigente a partir de 1871. Pese a que los estudios comenzaron 11 años después de hallarse vigente la Constitución Nacional, el Código de Vélez no registra una sola mención en todo su articulado, a la Magna Carta. Sería infantil atribuir esta omisión a los recelos contra Alberdi y reflejados en la polémica mantenida con su par, ya que la cuestión se presenta con otros visos de profundidad desde un punto de vista del análisis del Derecho. En efecto, el trabajo de redacción de Vélez Sarsfield, tuvo en miras otras fuentes. Consideró para ello al derecho romano, el muy respetable Código Civil francés, a autores de la talla de Aubry y Rau, Savigny, el esbozo de Teixeira de Freitas, los trabajos de Andrés Bello, entre otros. Vale decir que su línea de trabajo transitaba por carriles distintos a los que inspiraron a Alberdi para el texto de la Constitución Nacional. A modo de ejemplo, mientras Vélez estudiaba el derecho real de “dominio” según el derecho romano, Alberdi destacaba las libertades contenidas en la Constitución del Estado de California. Si bien esta falta de complementación no trajo una incompatibilidad entre ambos cuerpos de normas, porque de hecho, como se dijo precedentemente, han convivido en la sociedad argentina por más de un siglo; ha instalado criterios de análisis jurídicos muy diferentes, cuya prevalencia en materia de derechos y libertades individuales se la atribuyó decididamente al Código Civil en desmedro de la Constitución Nacional.
El Código Civil pretende que cada artículo sea una libertad, un derecho o una limitación. Esto hizo de este cuerpo normativo un código extenso y voluminoso. Por el contrario, conforme con el pensamiento de Alberdi, los códigos de libertad, como se dijo, deben ser cortos. Según Alberdi no es cierto que cada artículo represente una libertad para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso. Cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar una libertad no se necesita el artículo de un código: basta, al contrario, su omisión. [Ver Polémica Alberdi-Vélez Sarsfield].
Comparto el pensamiento de este ilustre pensador [Alberdi] pues la libertad, así como la capacidad de las personas, se presume. No se espera que un texto normativo enumere las libertades sino que exprese sus limitaciones. Y esto ocurre con los derechos fundamentales tales como la libertad de expresión y de prensa, la presunción de inocencia, el derecho a transitar libremente dentro y fuera del país, el derecho a ejercer toda industria lícita, el derecho a asociarse, etc. Por el contrario, no comparto con Alberdi y sí lo hago Vélez Sarsfield, en que los derechos absolutos, -como los denominaban ambos-, que en rigor refieren a los “derechos fundamentales” no deben estar reglados por el Código Civil, pues el mismo Vélez reconoce que ellos tienen un carácter más alto que una simple ley civil, -como denominó a su código-, que además podría en cualquier día revocarse por el Congreso dependiendo de las mayorías políticas circunstanciales. Estos derechos, decía Vélez, están consignados en el código político, en la Constitución Nacional, donde únicamente deben hallarse, pues el código civil no es su asiento correspondiente.
Lo narrado hasta aquí en este acápite nos da una somera idea de cuán lejos estuvo siempre un texto de otro, la ley civil o código civil y el texto constitucional inspirado en la libertad como la entendía Alberdi. Este inconveniente no pasó inadvertido por la más autorizada doctrina argentina. Sin embargo poco se hizo hasta ahora para dirimir este dilema, basado en una suerte de disputa entre la Supremacía de la Constitución y la aplicación estricta y privilegiada del Código Civil y los principios generales del derecho. Esta cuestión no solo se expresa en una simple elección sobre si los jueces aplicarán preeminentemente un texto sobre el otro sino que la cuestión se ha encarnado en el operador jurídico argentino como un “modo de pensar el derecho”. Esta mecánica de pensamiento del derecho argentino compatibiliza más, con el encasillamiento de un caso dentro de la figura jurídica que se cree la más adecuada, a la luz, principalmente, del código civil, que con la búsqueda de la solución justa, que no siempre se convierte en el fin último perseguido, ya que muchas veces es desplazado por el preconcepto prioritario de no dañar el Derecho como ciencia. Esto último no ocurriría si por ejemplo, imperara en el ordenamiento jurídico interno, la supremacía constitucional prevista en el art. 31, más allá del malogrado concepto de cláusulas operativas o no operativas, cuya creación no sirvió más que para obstaculizar la plena vigencia del texto constitucional como lo dijéramos precedentemente.
Desde hace algunos años parte de la doctrina argentina, se ha propuesta acercar el Código Civil a la Constitución Nacional. En ello ha trabajado la prestigiosa “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales” de la Republica Argentina, con el vuelco de opiniones y trabajos de destacados juristas. En verdad, la propuesta que se presenta como la “modernización del Derecho”, responde más a un tardío reconocimiento del injusto alejamiento del derecho positivo de la Constitución Nacional, que la idea de enmendar un error. El Código Civil argentino vigente desde 1871 hasta el año 2015 rigió el quehacer diario de sus habitantes con un claro predominio frente a la Constitución Nacional. Como decíamos precedentemente, esto instaló un modo de pensar jurídicamente propio de los países regidos por el sistema codificado.
Desde temprano, la formación de los abogados en la facultad de Derecho en la Republica Argentina, se focaliza en términos de “principios y del marco jurídico que corresponde aplicar al caso que se presenta”. Esta estructura jurídica pertenece principalmente al Código Civil, salvo en las materias especificas de derecho constitucional, cuando en verdad, este ultimo debiera estar presente y no solo subyacentemente, en el estudio de todas las materias de derecho, cualquiera sea la disciplina a modo de especialidad. El nuevo Código Civil y Comercial de la Republica Argentina que entrará en vigencia en el mes de agosto de 2015, ciertamente provocó un gran impacto en el operador jurídico argentino. Tal impacto y conmoción llevó a que tanto colegios de abogados, escuelas de derecho, universidades, editoriales y otros, debieran programar de inmediato cursos de actualización para hacer cesar la ansiedad de los abogados, sumado a la precipitada resolución de su puesta en vigencia, que por un momento se imaginó desprovisto de su herramienta básica. Es dable poner de manifiesto que este impacto sufrido por la inminencia del nuevo código civil y comercial, no se vislumbró tan nítidamente cuando sucedió la última reforma constitucional de 1994, pues más allá de la preocupación lógica de la modificación de la parte orgánica de la Constitución, -duración del mandato presidencial y la reelección limitada- y cierta inquietud sobre lo que sucedería con la parte dogmática de su texto, referida a los derechos y garantías, no se advirtió en el operador jurídico, una preocupación tan notoria como la que causó la reforma y puesta en marcha de un nuevo código civil y comercial de La Nación. Algunos dirán que fue lógico que no causara estupor la reforma constitucional, como ocurrió con el nuevo código civil y comercial, pues con aquella, no se alteraron los derechos y garantías contemplados en la parte dogmática de la Constitución. Si bien ello es cierto, en rigor, con la reforma constitucional se incorporaron nuevos derechos y garantías, como los derechos del consumidor, de acceso a la información, la acción de habeas data, entre otros, que a la fecha, en muchas sentencias judiciales no se toman siquiera, en cuenta y peor aún, hacen caso omiso a su consagración constitucional, como ocurre por ejemplo, con la figura del “afectado” en materia de derechos del consumidor, previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional.
El mismo titular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus distintas disertaciones desde la presentación del nuevo Código del cual es uno de sus autores, debió llevar calma a abogados y jueces sosteniendo que la nueva norma no debía preocupar ya que principalmente se trataba de reunir en este nuevo cuerpo normativo, la doctrina jurisprudencial más actualizada que ya se aplica en los distintos foros. Lo cierto es que tal impacto con la entrada en vigencia de un nuevo código, entraña alterar una de las herramientas más elementales que tienen los abogados para la práctica de la abogacía en sus dos expresiones como son el asesoramiento y el litigio.
El apego del operador jurídico al Código Civil es ostensible frente a lo que ocurre con la Constitución Nacional. Ahora bien, el interrogante que se plantea responde a si con el nuevo código civil y comercial se da alguna respuesta a aquella corriente de constitucionalizacion de la ley civil [Código]. No caben dudas que se ha logrado en determinados aspectos, un avance significativo en materia de acercamiento del nuevo código civil y comercial a la Constitución Nacional. Por ejemplo, sobre los principios generales de protección del consumidor se han establecido pautas que actúan como un estándar mínimo de protección. En el campo de la interpretación se establece un “diálogo de fuentes” [Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación], de manera que el código recupera un centralidad para iluminar a las demás fuentes. Pero principalmente anima esta interpretación leer desde un comienzo en el nuevo código [Título Preliminar. Capítulo 1. Del derecho] que el artículo 1° dice. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte… Esto no es una cuestión menor, pues desde el primer artículo del nuevo código civil y comercial, nos topamos con la mención de la Constitución Nacional, cosa que no ocurría con el viejo código civil. Ahora bien, nos preguntamos, ¿Es esto suficiente para considerar que se ha producido la constitucionalización del Código Civil?. La respuesta claramente es “no”, pues como indicábamos precedentemente, los operadores jurídicos en la argentina tienen la mecánica de pensamiento puesta en la figura jurídica devenida del Código y no tanto en el texto de la Ley Suprema, excepto cuestiones particulares. De manera que tal como ha dicho en reiteradas oportunidades la coautora del Código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, con este nuevo código se deberá cambiar el modo de pensar de los jueces y de todos los operadores del derecho. Para que se reflejen los cambios plasmados en el nuevo código, inspirados por los juristas que han intervenido en su redacción, tanto jueces, como abogados y todos los actores del derecho involucrados, deberán modificar su esquema de pensamiento y adaptarlo a la nueva era que pretende instalar esta enorme empresa de derecho en pos del resguardo de los derechos fundamentales e individuales. Corolario. Para logar la debida interacción del Código Civil y la Constitución Nacional, es necesario que el texto de esta última se encuentre tan a la mano como lo está el primero. Para ello es imperioso que se trabaje especialmente en la aplicación directa de los derechos y garantías contemplados en el texto Constitucional máxime si un derecho dependiera o corriera el riesgo de quedar sin protección. Los jueces y los abogados, estos últimos mediante el impulso en las causas que intervengan, deberán tener en miras el valor “justicia” y la tutela de los derechos comprometidos, por encima de la rigidez normativa que tantas veces ha malogrado el fin último del derecho que radica principalmente en alcanzar la “justicia” lo que se traducirá en paz social para la comunidad. Con independencia de que una Nación esté sujeta al sistema codificado, no se puede perder de vista una fuente del derecho tan importante como es “la costumbre”, puesto que ésta precede a la ley y como dice Linares Quintana, subsiste a su lado para traducir las aspiraciones. Esta fuente aporta otro punto de conciliación entre los sistemas codificados y del “common law”. Ella contribuirá a morigerar la división tajante entre ambos sistemas de aplicación e interpretación del derecho, cuando lo único que trajo hasta ahora es el conocido “escándalo jurídico” por arribar en casos similares a soluciones diferentes, donde necesariamente una de ellas habrá sido injusta. Si bien este pensamiento es usualmente aplicado al derecho interno, no tiene porque ser ajeno al internacional, al menos en el mundo occidental que comparten sistemas “democráticos constitucionales” con valores similares. Lo que se creyó una evolución, pasar de la costumbre que predominaba en la antigüedad, a la norma escrita, consagrada con la amplia tarea iniciada por Napoleón y luego extendida durante el S. XIX en todo el mundo civilizado [Tratado de interpretación constitucional. Segundo Linares Quintana. Homenaje a Karl Loewenstein], en verdad significó un modelo de pensamiento poco flexible en la interpretación y aplicación del derecho, debido a la naturaleza forzadamente rígida que contiene la ley en sus enunciados. Tanto el usus iuris como la convicción común de las conductas sociales son elementos propios de la dinámica social, que no pueden quedar inmersas en compartimentos estancos. El salvo conducto de ello, es el texto constitucional de contenido breve y contundente, con preeminencia de la libertad sin mayores detalles en su campo de actuación con el límite también claro de la prohibición de dañar a otro. El Código reglará principalmente la relación entre los particulares y en algún aspecto, con el Estado, pero no deberá olvidar su condición jerárquica inferior ante la Constitución donde encontrará su propio límite y guía en la interpretación.
BIBLIGRAFÍA CONSULTADA.
• Historia de Roma, Libros I y II en el volumen 1, de Theodor Mommsen.
• Universidad y Derecho Constitucional. Fortunios e infortunios de las cátedras. www.ancmyp.org.ar. Jorge Reinaldo Vanossi.
• Controversia entre Juan Bautista Alberdi y Dalmacio Velez Sarsfield acerca del Código Civil
• LIBERTAD DE PRENSA. Gregorio Badeni. Editorial. Abeledo Perrot Junio 06 de 1997.
• Bases” y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Juan Bautista Alberdi.
• Constitución Nacional de la República Argentina.
• Tratado de Derecho Civil. Parte General. Jorge Joaquín Llambías. Editorial. Abeledo Perrot.
• Tratado de Interpretación Constitucional. Homenaje a Karl Loewenstein. Autor. Segundo V. Linares Quintana. Editorial. Abeledo Perrot 2008.
• Veinte días en Génova. Juan Bautista Alberdi.
• Trabajos varios publicados en el sitio web de la “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales” de la Republica Argentina” www.acaderc.org.ar
• Código Civil de la República Argentina. • Texto del “Anteproyecto del Código Civil y Comercial de La Nación Argentina”
Destinado a alumnos de la UAI y de la USAL.
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Introducción:
Los romanos llamaban “constituciones” a los decretos que dictaba el supremo en ejercicio pleno de la omnipotencia del Estado, donde el jefe único y vitalicio gozaba de un poder temible por su abuso y opresión ejercidos tanto sobre los habitantes del reino como sobre los enemigos exteriores. [Ver Antagonismos Políticos y Sociales en Roma. Historia de Roma, Libros I y II en el volumen 1, de Theodor Mommsen].
Por su parte, -como enseña el académico Reinaldo Vanossi-, la Constitución en la polis griega fue considerada con un sentido más propio de la idea de organización que del concepto de supremacía normativa y regulatoria de los principios fundamentales atinentes a las relaciones entre la sociedad y el Estado. [“Universidad y Derecho Constitucional. Fortunios e infortunios de las cátedras”].
Es claro entonces, que el término “Constitución” significó algo muy diferente para las democracias constitucionales a partir de la republica de Weimar, que lo que significaba en Roma con la plena vigencia de los dictados del “dictador o jefe del pueblo” romano, en términos del colmo del ejercicio abusivo del poder. [Ejemplo de ello: El reinado de “Tarquinio el Soberbio 534 a 509 a.C.]
Deberá transcurrir algún tiempo y evolución cívica para entender los textos constitucionales tal como las conocemos hoy día. Se deberá de haber abandonado la idea de la gloria militar como objeto supremo de ambición y ver en su lugar, transitar a los pueblos libres, hacia el camino del bienestar, colocando sus constituciones en la posición que les corresponde, con su “jerarquía normativa”, ligadas al progreso y la prosperidad, para resguardo de la organización social y la tutela de los derechos individuales.
Se pregona entonces [año 1852 en Argentina] una Constitución definitiva y de conservación en contraposición a las constituciones de transición y creación. [Juan Bautista Alberdi. “Bases” y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, en adelante llamada “Bases”].
En América, Juan Bautista Alberdi, -inspirador de la Constitución Nacional de la República Argentina-, ya había desechado para el año 1852, la mayoría de los textos constitucionales vigentes en Sudamérica. Contrariamente citó elogiosamente, la Constitución de California de 1849, a la que denominó como “la confirmación de las bases constitucionales para Argentina”.
Resaltó su texto diciendo que estaba “llena de previsión, de buen sentido y de oportunidad y de oportunidad en cada una de sus disposiciones… todo es simple, práctico positivo, sin dejar de ser digno…” En materia de derechos absolutos, -como los denominaron Alberdi y Vélez Sarsfield, en la polémica por el Código Civil-, aquel remarcó la contemplación que de ellos hacía la constitución californiana, no debían ser cuestiones propias de un Código, excepto a lo sumo, de una reglamentación.
Así, puso de relieve “la educación y la formación de las familias”, confiriéndole a esta última el rango de “santidad de la familia” como semillero del Estado y de la República, medio único fecundo de población y de regeneración social. Trajo en cita algunos pasajes de aquel texto constitucional californiano que decía así: “la legislatura protegerá por ley cierta porción del hogar doméstico y otros bienes de toda cabeza de familia, a fin de evitar su venta forzosa (art. 9°, sección 15)”
En otro pasaje de sus Bases, comentó que la constitución californiana aplica directa e inviolablemente para el sostén de la instrucción pública una parte de los bienes del Estado, y garantiza de ese modo el progreso de sus nuevas generaciones contra todo abuso o descuido del gobierno. Hace de la educación una de las bases fundamentales del pacto político. (Título 10). [Bases]
También destacó que esa misma Constitución establece la igualdad del impuesto sobre todas las propiedades del Estado, y echa las bases del sistema de contribución directa, que es el que conviene a países llamados a recibir del exterior todo su desarrollo, en lugar del impuesto aduanero, que es un gravamen puesto a la civilización misma de estos países. En apoyo del verdadero crédito, prohíbe a la legislatura dar privilegios para establecimiento de bancos: prohíbe terminantemente la emisión de todo papel asimilable a dinero por bancos de emisión… [Bases].
Por su parte, en el capítulo XVI de “Bases”, Alberdi sostiene que la legislación civil y comercial no debe rechazar al extranjero que la Constitución atrae, puesto que lo que se avanzaría por un lado se perdería por otro. Decía que “la libertad en la Constitución y las cadenas en los reglamentos y las ley, es medio seguro de desacreditar el nuevo sistema de gobierno y mantener el atraso de estos países” Con esto último podemos advertir que el sentido de libertad que conlleva la Constitución, según Alberdi, no es compartido por las normas de inferior jerarquía como las leyes y los reglamentos.
En un esbozo de constituir a la Constitución Nacional en la norma jerárquicamente superior, luego consagrado en el art. 31 de la CNRA (Constitución Nacional de la República Argentina), decía Alberdi que era preciso que las leyes civiles de tramitación y de comercio se modifiquen y conciban en el sentido de las mismas tendencias que deben presidir a la Constitución y citaba algunos ejemplos de cómo las leyes reglamentarias (orgánicas según sus dichos) podían alterar el espíritu de la libertad consagrada constitucionalmente, a saber: “La prensa es libre, dice la Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa libertad, que la deje ilusoria y mentirosa”; Es libre el sufragio, dice la Constitución, pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de requisitos y limitaciones excepcionales convertirá en mentira la libertad de votar; lo mismo con el libre comercio, etc.
• Movimiento universal de codificación. Alberdi no comulgaba con el movimiento universal de codificación, aunque reconoció su inevitable avance. Frente a ello, destacó las inmensas bondades de los Códigos Civil y Comercial franceses, sobre los cuales opinó que bien merecido tenían la aplicación que de ellos se había hecho en la mitad de Europa. Veía, principalmente en el Código Civil (francés y argentino), sus raíces en el derecho romano, patricio por inspiración.
En su famosa polémica con Vélez Sarsfield [autor del Código Civil Argentino puesto en vigencia en 1871] se opuso fervientemente a su sanción. Le preocupaba la relación entre el Código y la Constitución; su extensión; el olvido de las fuentes nacionales (argentinas) pues lo tildaba de “copia”. Sostenía que era una contradicción que la revolución independentista estuviese proclamada en el texto constitucional mientras que el antiguo régimen colonialista que se pretendía abandonar estuviese representado en el Código.
Vaticinaba que se darían paradojas tales como “la democracia en el régimen del Estado, y la autocracia en el derecho de familia; la democracia en el ciudadano y el absolutismo en el hombre”. Sostenía que la idea de un código era incompatible con la idea de un país compuesto de muchos estados soberanos o semi-soberanos [sistema federal argentino, compuesto de provincias autónomas]. En cuanto a la crítica de la extensión del código, agregaba Alberdi que los códigos de libertad deben ser cortos. No es cierto, decía, que cada artículo del código represente una libertad para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso.
Al contrario, cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar una libertad no se necesita el artículo de un código, basta, al contrario, su omisión.
Y continuaba denostando la sanción de un Código Civil diciendo, “En un país que se pretende libre, la libertad se presume, la restricción se expresa. El silencio de la ley es la voz de la libertad” Lo cierto es que desde 1871 en la República Argentina, conviven un texto constitucional (Constitución Nacional) y un Código Civil sobre cuya prevalencia escribiremos seguidamente.
II.- Sistema codificado vs. Sistema no codificado. En los albores de la Revolución Francesa la Libertad y los derechos individuales, -ante el hartazgo de la opresión y la indiferencia de los gobernantes hacia el pueblo-, se convirtieron en la piedra angular del clamor popular. El resultado de la conquista revolucionaria sentó las bases para la proclamación de una Constitución sólidamente enraizada en valores de libertad como derecho irrenunciable e inescindible del género humano. Esas mismas bases construyeron el cimiento de la Constitución de los EE.UU y mas luego, inspirado en ella, nuestros fundadores de la patria, abrevaron de esos ideales libertarios y democráticas, proceso que se consagró en la Republica Argentina, con nuestro consabido Texto Constitucional de 1853. Esos importantes vínculos basados en valores irrenunciables, nos unen Constitucionalmente desde el S. XVIII y son el lazo más fuerte de civilidad con que contamos para resistir los embates tiránicos.
Bajo tales premisas no existe legislación infra constitucional -incluye a los “códigos" - que pueda alterar ese cimiento que se inscribe en el principio de la Supremacía de la Constitución. Con ello analizamos primeramente entonces, la tan mentada división entre los sistemas 'codificados" y los "no codificados" entre los cuales hallamos preferentemente, el sistema del "common law' sujetos ambos, a la Supremacía Constitucional. Nos preguntamos así, si ambos sistemas resultan incompatibles entre sí debiendo conservarse su rígida división al punto de renunciar recíprocamente a una válida y conveniente interactuación a la hora de encontrar soluciones justas a los casos que se ventilan en sus respectivos tribunales.
Desde la óptica del sistema codificado sería impropio aplicar la máxima romana 'dura lex sed lex' a leyes de dudosa constitucionalidad, aunque se trate del mismo código de fondo que en muchos casos, erróneamente, se presenta como la solución sacrosanta a todos los problemas existentes en una comunidad. Esto implica ante todo, que los sistemas codificados o no codificados no deberían ser la prioridad en el análisis de un caso concreto o el fin último en la aplicación del derecho positivo, dado que la prioridad la establece la búsqueda de la verdad para obtener la solución justa. La violación a un derecho debe tener su correlato en su tutela.
Tutela que ante todo deberá buscarse al amparo de la Supremacía de los textos constitucionales de extracción liberal'. Un análisis en contrario implicaría que el caso debería adaptarse a la legislación vigente en desmedro, tal vez, de la propia justicia, cuando en rigor, la aplicación del derecho ha de ser exactamente al revés, pues donde existe un derecho ha de haber un remedio jurídico que lo ampare, con la máxima siempre vigente “alterum non laedere”, que el mismo derecho romano contemplaba pese a su absolutismo. Del mismo modo pero esta vez en el sistema del common law la prevalencia de un precedente no podría serlo en desmedro del texto constitucional que enarbola su democracia constitucional. a) Los sistemas codificados y el common law: No es novedoso que existan críticas a favor y en contra de ambos sistemas.
Veamos algunas de esas críticas a favor y en contra, comenzando por el sistema codificado: Algunas críticas a favor: 1) Otorga una serie de principios generales dentro de los cuales se habrán de enmarcar los casos fácticos. 2) Esto le concede la nota científica al sistema codificado. 3) Torna previsible, aunque no por ello más justo, el resultado de los conflictos, limitando la función (y libre interpretación) jurisdiccional pues los límites al juez los impone ese corcet jurídico. 4) Pone al Código en el centro de la escena jurídica con los más y los menos que ello ocasiona ante normas de Jerarquía Superior. Aquí se presenta el gran tema vinculado a la Constitución Nacional. 5) Otorga parte de la solución al inconveniente de la dispersión normativa, reuniendo en un cuerpo único la legislación civil y comercial. Algunas críticas en contra: 6) Le quita plasticidad a la práctica del Derecho, pues se corre el riesgo de que los principios que lo guían se antepongan a la búsqueda de solución justa del "caso", debido a que de hecho ocurre en la práctica que se procura preferentemente no lesionar al Derecho, olvidando en muchos casos, tutelar el derecho que necesita amparo, como cometido primordial de esta ciencia. [El primer Derecho se escribe con mayúscula, el segundo en minúscula] 7) Establece un orden normativo, sistémico, aunque estático que no se va adaptando al dinamismo de la realidad, exigiendo de los jueces, re-adaptaciones para otorgar soluciones justas sin ofender los principios contemplados en el Código. 8) La vigencia plena de un Código se convierte en una Sub-Constitución. Criticas, a favor y en contra del sistema del “Common Law”: Algunas críticas a favor: 1) No está sujeto a principios jurídicos pre-condicionados para el análisis del "caso". 2) Pese a la ausencia de aquella nota científica, no se corre el riesgo de que se antepongan los principios jurídicos a la búsqueda de la solución del caso. 3) Coherencia. Considerando que prevalece el “precedente” a la aplicación de los preceptos estrictamente legales, evita que determinadas mayorías circunstanciales en el Congreso o Parlamento, según el sistema de gobierno imperante, impongan un cuerpo de leyes contrarias a los antecedentes judiciales dictados a la luz de la Constitución de la Nación. 4) Los anales jurisprudenciales logran continuidad, siendo que la ley que los inspira es la Constitución de la Nación, no las normas de rango inferior que podrían obedecer a cuestiones contingentes o coyunturales. 5) No quedando sujeto preferentemente a la ley positiva inferior a la Constitución, sino al precedente que equivale a la “costumbre” y “jurisprudencia” en el sistema codificado, se advierte un mayor dinamismo que acompaña la evolución social. Algunas críticas en contra: 6) Se impone a su vez, que el gran poder que detentan los jueces sea acompañado por la composición de una judicatura proba, que se apegue al texto constitucional no se involucre con las cuestiones políticas y sus gobernantes de turno. Llambías ha denominado a esto, el reino de los jueces. 7) La ausencia de la nota científica, radica en que el sistema no se sustenta en “principios jurídicos” pues el operador jurídico del common law no analiza el caso ni lo piensa en términos de principios generales del derecho, sino a través de sus precedentes judiciales que acompañen su planteo. 8) La búsqueda del precedente adecuado para el caso supo ser, en un momento determinado, una tarea ciclópea para los operadores jurídicos. Hoy día la dificultad se ha morigerado gracias a la internet. * Código y Constitución. Operatividad e Inoperatividad de las clausulas constitucionales. A partir de esto cabe preguntarse si los sistemas codificados están condenados a resolver los conflictos bajo su rígida estructura o por el contrario pueden alzar la cabeza para observar más allá y en especial atender los derechos y garantías contemplados constitucionalmente y tornarlos operativos. Y al respecto, qué ocurre con la operatividad de los derechos que emanan directamente del texto constitucional. Para responder esto último, debemos necesariamente remitirnos a la resolución de casos emblemáticos que nos han ilustrado y siguen guiándonos en el quehacer jurídico cotidiano. A fines del S. XVIII “Joaquín V. González” decía: “No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina”.
Esta cita, la trae a cuento el Dr. Alfredo Orgaz, nada menos que en el célebre “Caso Siri”, quien sostuvo esto mismo como vocal preopinante en su carácter de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de La Nación Argentina. Recordemos que con este caso, la Corte Suprema, debió dar solución a la petición de un justiciable que no contaba, a ese momento (año 1957), con una figura jurídica nominal de referencia para invocar su derecho; no obstante la Corte resolvió a su favor, sentando las bases de la hoy tan mentada “acción de amparo”, revocando la sentencias de instancias inferiores. La Corte Suprema, y en particular el ilustre ministro Orgaz, vio en ese caso, más allá del derecho positivo vigente y abrió su mente focalizándola en el valor justicia, más que en la ausencia de una ley que contemplara la “acción de amparo” hasta entonces sin regla que la legislara. Al año siguiente, en 1958, la Corte Suprema al fallar en el “Caso Kot”, no solo se refirió al precedente -“Caso Siri”-, sino que enfáticamente dijo: “…Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos”. Y dijo además: “…Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales”. Según Alberdi, el concepto de Derecho, debe ser concebido como “la regla moral de la conducta humana” que tiene por fin relacionar o vincular a los hombres entre sí para la realización de su respectivo desarrollo. En concreto, Alberdi apreciaba mucho más la esencia en la aplicación del derecho que las formas tan rigurosamente admiradas por los romanos.
Así lo hacía saber al destacar por ejemplo, en la obra “Veinte días en Génova” cuando se detenía en pensamientos como el siguiente: “El abogado genovés tiene costumbre de abstenerse de emplear guirnaldas y jazmines de retórica, que pudieran comprometer la austeridad sencilla de la verdad. No ponen más fuego que el de la convicción, lo que no quiere decir que hablen sin calor. Son tan sobrios en expresiones de respeto y acatamiento hacia los jueces, como económicos en giros capaces de desagradar”.
En este marco, poniendo el foco en el ámbito de la contienda judicial existe una sospecha fundada en que la inmediatez que ofrecen los códigos y la legislación positiva en general, desplazan en muchos casos los derechos y garantías que emanan del texto constitucional. Conspira en contra de esto último, la malograda técnica que divide a las clausulas constitucionales en “operativas” y “no operativas” lo cual ha dado en muchos casos la excusa perfecta para no aplicar, pese a su supremacía, un derecho constitucional. En la práctica, la operatividad o no operatividad de una clausula constitucional, depende de la discrecionalidad de los jueces que consideren operativa, es decir directamente aplicable, o no operativa, vale decir, carente de reglamentación, una clausula constitucional. A la luz de ello, la suerte del bien jurídico protegido dependerá de aquella discrecionalidad, corriendo el riesgo de que se cometa una injusticia por la falta de aplicación de un derecho constitucional por falta de operatividad, lo cual culmina en que se ha salvaguardado la norma en desmedro del valor justicia.
Sin temor a equivocarme, considero que esta división entre cláusulas operativas y no operativas, ha sido uno de los atentados más aviesos que le ha sucedido a la efectiva aplicación del derecho constitucional y por ende, a la “Justicia”. En efecto, esa división lo único que ha hecho fue poner un valladar de muy difícil acceso al texto supremo que desalentó su completa observancia por años, circunscribiendo su importancia a cuestiones de organización política y desplazando penosamente, la supremacía normativa en materia de derechos fundamentales atinentes a las relaciones entre la sociedad y el Estado y entre particulares entre sí.
• La constitucionalizacion del código civil argentino. ¿De qué se habla cuando tratamos la cuestión de la constitucionalización del código civil? Desde los claustros universitarios, hace ya muchos años se enseña, [a quienes seguimos a los autores clásicos como por ejemplo a LLambías], que las fuentes del Derecho son “La Ley”, “La Costumbre”, “La Jurisprudencia”, “La Doctrina de los autores”, “La Equidad” y el “Derecho Comparado”. Ahora bien, El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su artículo 16, cuya vigencia, -expirará el próximo mes de agostos de 2015-, establece que: “Si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Derechamente esto implica que el Código Civil no se nutre de fuentes distintas a la indicada en este artículo. ¿Acaso esa fue la intención de Vélez Sarsfield? Independientemente de que la doctrina jurisprudencial en el decurso de los tiempos, haya ampliado ese corcet. Lo cierto es que Vélez limitó las fuentes de donde debía abrevar el Código Civil, alejándose de ese modo, del texto constitucional. Paso a explicara esto último.
Esto nos lleva primeramente, a analizar el pensamiento de Vélez al tiempo en que este jurista, comienza con sus estudios para la redacción del código que le encargaran y en particular nos convoca a enfocarnos en el grado de atención que le habría prestado a la Constitución Nacional de 1853 durante sus estudios que derivarían en el Código Civil de la Republica Argentina comenzado en 1864 y vigente a partir de 1871. Pese a que los estudios comenzaron 11 años después de hallarse vigente la Constitución Nacional, el Código de Vélez no registra una sola mención en todo su articulado, a la Magna Carta. Sería infantil atribuir esta omisión a los recelos contra Alberdi y reflejados en la polémica mantenida con su par, ya que la cuestión se presenta con otros visos de profundidad desde un punto de vista del análisis del Derecho. En efecto, el trabajo de redacción de Vélez Sarsfield, tuvo en miras otras fuentes. Consideró para ello al derecho romano, el muy respetable Código Civil francés, a autores de la talla de Aubry y Rau, Savigny, el esbozo de Teixeira de Freitas, los trabajos de Andrés Bello, entre otros. Vale decir que su línea de trabajo transitaba por carriles distintos a los que inspiraron a Alberdi para el texto de la Constitución Nacional. A modo de ejemplo, mientras Vélez estudiaba el derecho real de “dominio” según el derecho romano, Alberdi destacaba las libertades contenidas en la Constitución del Estado de California. Si bien esta falta de complementación no trajo una incompatibilidad entre ambos cuerpos de normas, porque de hecho, como se dijo precedentemente, han convivido en la sociedad argentina por más de un siglo; ha instalado criterios de análisis jurídicos muy diferentes, cuya prevalencia en materia de derechos y libertades individuales se la atribuyó decididamente al Código Civil en desmedro de la Constitución Nacional.
El Código Civil pretende que cada artículo sea una libertad, un derecho o una limitación. Esto hizo de este cuerpo normativo un código extenso y voluminoso. Por el contrario, conforme con el pensamiento de Alberdi, los códigos de libertad, como se dijo, deben ser cortos. Según Alberdi no es cierto que cada artículo represente una libertad para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso. Cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar una libertad no se necesita el artículo de un código: basta, al contrario, su omisión. [Ver Polémica Alberdi-Vélez Sarsfield].
Comparto el pensamiento de este ilustre pensador [Alberdi] pues la libertad, así como la capacidad de las personas, se presume. No se espera que un texto normativo enumere las libertades sino que exprese sus limitaciones. Y esto ocurre con los derechos fundamentales tales como la libertad de expresión y de prensa, la presunción de inocencia, el derecho a transitar libremente dentro y fuera del país, el derecho a ejercer toda industria lícita, el derecho a asociarse, etc. Por el contrario, no comparto con Alberdi y sí lo hago Vélez Sarsfield, en que los derechos absolutos, -como los denominaban ambos-, que en rigor refieren a los “derechos fundamentales” no deben estar reglados por el Código Civil, pues el mismo Vélez reconoce que ellos tienen un carácter más alto que una simple ley civil, -como denominó a su código-, que además podría en cualquier día revocarse por el Congreso dependiendo de las mayorías políticas circunstanciales. Estos derechos, decía Vélez, están consignados en el código político, en la Constitución Nacional, donde únicamente deben hallarse, pues el código civil no es su asiento correspondiente.
Lo narrado hasta aquí en este acápite nos da una somera idea de cuán lejos estuvo siempre un texto de otro, la ley civil o código civil y el texto constitucional inspirado en la libertad como la entendía Alberdi. Este inconveniente no pasó inadvertido por la más autorizada doctrina argentina. Sin embargo poco se hizo hasta ahora para dirimir este dilema, basado en una suerte de disputa entre la Supremacía de la Constitución y la aplicación estricta y privilegiada del Código Civil y los principios generales del derecho. Esta cuestión no solo se expresa en una simple elección sobre si los jueces aplicarán preeminentemente un texto sobre el otro sino que la cuestión se ha encarnado en el operador jurídico argentino como un “modo de pensar el derecho”. Esta mecánica de pensamiento del derecho argentino compatibiliza más, con el encasillamiento de un caso dentro de la figura jurídica que se cree la más adecuada, a la luz, principalmente, del código civil, que con la búsqueda de la solución justa, que no siempre se convierte en el fin último perseguido, ya que muchas veces es desplazado por el preconcepto prioritario de no dañar el Derecho como ciencia. Esto último no ocurriría si por ejemplo, imperara en el ordenamiento jurídico interno, la supremacía constitucional prevista en el art. 31, más allá del malogrado concepto de cláusulas operativas o no operativas, cuya creación no sirvió más que para obstaculizar la plena vigencia del texto constitucional como lo dijéramos precedentemente.
Desde hace algunos años parte de la doctrina argentina, se ha propuesta acercar el Código Civil a la Constitución Nacional. En ello ha trabajado la prestigiosa “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales” de la Republica Argentina, con el vuelco de opiniones y trabajos de destacados juristas. En verdad, la propuesta que se presenta como la “modernización del Derecho”, responde más a un tardío reconocimiento del injusto alejamiento del derecho positivo de la Constitución Nacional, que la idea de enmendar un error. El Código Civil argentino vigente desde 1871 hasta el año 2015 rigió el quehacer diario de sus habitantes con un claro predominio frente a la Constitución Nacional. Como decíamos precedentemente, esto instaló un modo de pensar jurídicamente propio de los países regidos por el sistema codificado.
Desde temprano, la formación de los abogados en la facultad de Derecho en la Republica Argentina, se focaliza en términos de “principios y del marco jurídico que corresponde aplicar al caso que se presenta”. Esta estructura jurídica pertenece principalmente al Código Civil, salvo en las materias especificas de derecho constitucional, cuando en verdad, este ultimo debiera estar presente y no solo subyacentemente, en el estudio de todas las materias de derecho, cualquiera sea la disciplina a modo de especialidad. El nuevo Código Civil y Comercial de la Republica Argentina que entrará en vigencia en el mes de agosto de 2015, ciertamente provocó un gran impacto en el operador jurídico argentino. Tal impacto y conmoción llevó a que tanto colegios de abogados, escuelas de derecho, universidades, editoriales y otros, debieran programar de inmediato cursos de actualización para hacer cesar la ansiedad de los abogados, sumado a la precipitada resolución de su puesta en vigencia, que por un momento se imaginó desprovisto de su herramienta básica. Es dable poner de manifiesto que este impacto sufrido por la inminencia del nuevo código civil y comercial, no se vislumbró tan nítidamente cuando sucedió la última reforma constitucional de 1994, pues más allá de la preocupación lógica de la modificación de la parte orgánica de la Constitución, -duración del mandato presidencial y la reelección limitada- y cierta inquietud sobre lo que sucedería con la parte dogmática de su texto, referida a los derechos y garantías, no se advirtió en el operador jurídico, una preocupación tan notoria como la que causó la reforma y puesta en marcha de un nuevo código civil y comercial de La Nación. Algunos dirán que fue lógico que no causara estupor la reforma constitucional, como ocurrió con el nuevo código civil y comercial, pues con aquella, no se alteraron los derechos y garantías contemplados en la parte dogmática de la Constitución. Si bien ello es cierto, en rigor, con la reforma constitucional se incorporaron nuevos derechos y garantías, como los derechos del consumidor, de acceso a la información, la acción de habeas data, entre otros, que a la fecha, en muchas sentencias judiciales no se toman siquiera, en cuenta y peor aún, hacen caso omiso a su consagración constitucional, como ocurre por ejemplo, con la figura del “afectado” en materia de derechos del consumidor, previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional.
El mismo titular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus distintas disertaciones desde la presentación del nuevo Código del cual es uno de sus autores, debió llevar calma a abogados y jueces sosteniendo que la nueva norma no debía preocupar ya que principalmente se trataba de reunir en este nuevo cuerpo normativo, la doctrina jurisprudencial más actualizada que ya se aplica en los distintos foros. Lo cierto es que tal impacto con la entrada en vigencia de un nuevo código, entraña alterar una de las herramientas más elementales que tienen los abogados para la práctica de la abogacía en sus dos expresiones como son el asesoramiento y el litigio.
El apego del operador jurídico al Código Civil es ostensible frente a lo que ocurre con la Constitución Nacional. Ahora bien, el interrogante que se plantea responde a si con el nuevo código civil y comercial se da alguna respuesta a aquella corriente de constitucionalizacion de la ley civil [Código]. No caben dudas que se ha logrado en determinados aspectos, un avance significativo en materia de acercamiento del nuevo código civil y comercial a la Constitución Nacional. Por ejemplo, sobre los principios generales de protección del consumidor se han establecido pautas que actúan como un estándar mínimo de protección. En el campo de la interpretación se establece un “diálogo de fuentes” [Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación], de manera que el código recupera un centralidad para iluminar a las demás fuentes. Pero principalmente anima esta interpretación leer desde un comienzo en el nuevo código [Título Preliminar. Capítulo 1. Del derecho] que el artículo 1° dice. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte… Esto no es una cuestión menor, pues desde el primer artículo del nuevo código civil y comercial, nos topamos con la mención de la Constitución Nacional, cosa que no ocurría con el viejo código civil. Ahora bien, nos preguntamos, ¿Es esto suficiente para considerar que se ha producido la constitucionalización del Código Civil?. La respuesta claramente es “no”, pues como indicábamos precedentemente, los operadores jurídicos en la argentina tienen la mecánica de pensamiento puesta en la figura jurídica devenida del Código y no tanto en el texto de la Ley Suprema, excepto cuestiones particulares. De manera que tal como ha dicho en reiteradas oportunidades la coautora del Código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, con este nuevo código se deberá cambiar el modo de pensar de los jueces y de todos los operadores del derecho. Para que se reflejen los cambios plasmados en el nuevo código, inspirados por los juristas que han intervenido en su redacción, tanto jueces, como abogados y todos los actores del derecho involucrados, deberán modificar su esquema de pensamiento y adaptarlo a la nueva era que pretende instalar esta enorme empresa de derecho en pos del resguardo de los derechos fundamentales e individuales. Corolario. Para logar la debida interacción del Código Civil y la Constitución Nacional, es necesario que el texto de esta última se encuentre tan a la mano como lo está el primero. Para ello es imperioso que se trabaje especialmente en la aplicación directa de los derechos y garantías contemplados en el texto Constitucional máxime si un derecho dependiera o corriera el riesgo de quedar sin protección. Los jueces y los abogados, estos últimos mediante el impulso en las causas que intervengan, deberán tener en miras el valor “justicia” y la tutela de los derechos comprometidos, por encima de la rigidez normativa que tantas veces ha malogrado el fin último del derecho que radica principalmente en alcanzar la “justicia” lo que se traducirá en paz social para la comunidad. Con independencia de que una Nación esté sujeta al sistema codificado, no se puede perder de vista una fuente del derecho tan importante como es “la costumbre”, puesto que ésta precede a la ley y como dice Linares Quintana, subsiste a su lado para traducir las aspiraciones. Esta fuente aporta otro punto de conciliación entre los sistemas codificados y del “common law”. Ella contribuirá a morigerar la división tajante entre ambos sistemas de aplicación e interpretación del derecho, cuando lo único que trajo hasta ahora es el conocido “escándalo jurídico” por arribar en casos similares a soluciones diferentes, donde necesariamente una de ellas habrá sido injusta. Si bien este pensamiento es usualmente aplicado al derecho interno, no tiene porque ser ajeno al internacional, al menos en el mundo occidental que comparten sistemas “democráticos constitucionales” con valores similares. Lo que se creyó una evolución, pasar de la costumbre que predominaba en la antigüedad, a la norma escrita, consagrada con la amplia tarea iniciada por Napoleón y luego extendida durante el S. XIX en todo el mundo civilizado [Tratado de interpretación constitucional. Segundo Linares Quintana. Homenaje a Karl Loewenstein], en verdad significó un modelo de pensamiento poco flexible en la interpretación y aplicación del derecho, debido a la naturaleza forzadamente rígida que contiene la ley en sus enunciados. Tanto el usus iuris como la convicción común de las conductas sociales son elementos propios de la dinámica social, que no pueden quedar inmersas en compartimentos estancos. El salvo conducto de ello, es el texto constitucional de contenido breve y contundente, con preeminencia de la libertad sin mayores detalles en su campo de actuación con el límite también claro de la prohibición de dañar a otro. El Código reglará principalmente la relación entre los particulares y en algún aspecto, con el Estado, pero no deberá olvidar su condición jerárquica inferior ante la Constitución donde encontrará su propio límite y guía en la interpretación.
BIBLIGRAFÍA CONSULTADA.
• Historia de Roma, Libros I y II en el volumen 1, de Theodor Mommsen.
• Universidad y Derecho Constitucional. Fortunios e infortunios de las cátedras. www.ancmyp.org.ar. Jorge Reinaldo Vanossi.
• Controversia entre Juan Bautista Alberdi y Dalmacio Velez Sarsfield acerca del Código Civil
• LIBERTAD DE PRENSA. Gregorio Badeni. Editorial. Abeledo Perrot Junio 06 de 1997.
• Bases” y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Juan Bautista Alberdi.
• Constitución Nacional de la República Argentina.
• Tratado de Derecho Civil. Parte General. Jorge Joaquín Llambías. Editorial. Abeledo Perrot.
• Tratado de Interpretación Constitucional. Homenaje a Karl Loewenstein. Autor. Segundo V. Linares Quintana. Editorial. Abeledo Perrot 2008.
• Veinte días en Génova. Juan Bautista Alberdi.
• Trabajos varios publicados en el sitio web de la “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales” de la Republica Argentina” www.acaderc.org.ar
• Código Civil de la República Argentina. • Texto del “Anteproyecto del Código Civil y Comercial de La Nación Argentina”
EVENTO PARA NOVELES ABOGADOS. El juicio de daños y perjuicios y el Nuevo Codigo Civil y Comercial.
Proximo 12 de agosto de 2015 a cargo del Dr. Sergio F. Ríos.
No omita actualizarse. En una jornada de aproximadamente tres horas se trataran aspectos elementales del juicio de conocimiento ordinario y la incidencia del nuevo código que regirá a partir del 1 de agosto de 2015.
Entre al link y vea los detalles.
Abogado/Daños/Mala Praxis
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1658631561018984/?ref=3&ref_newsfeed_story_type=regular&feed_story_type=117&action_history=null
Codified Systems and Constitutional Supremacy (Tribute to Juan Bautista Alberdi)
Author. Sergio Fabián Ríos.
(Teacher)
(Teacher)
Universidad del Salvador
Buenos Aires.
Argentina.
Buenos Aires.
Argentina.
I.- Introduction.
The Romans called "Constitutions" to the
supreme decrees dictated in full exercise of the omnipotence of the state,
where the only life boss enjoyed a fearsome power abuse and oppression
exercised over the inhabitants of the kingdom as well as on foreign enemies. [See Antagonismos
Políticos y Sociales en Roma. Historia de Roma, Books I y II Volume 1, Theodor
Mommsen].
Meanwhile, -such as The Academic Reinaldo Vanossi teaches-, the Constitution on the Greek polis was considered more
on the idea of organization than the concept of regulatory and normative
supremacy pertaining to relations between society fundamental principles and
the state. ["University and
Constitutional Law. Fortunes and misfortunes of the chairs "].
It is clear then, that the term
"constitution" meant something very different for constitutional
democracies since the Republic of Weimar was installed, which meant in Rome
with full respect for the dictates of the "dictator or village chief"
Roman, in terms of the height of abusive exercise of power. [An example: The reign of "Tarquinius Superbus
534-509 BC].
It will take much time and civic developments to
understand the constitutional texts as we know them nowadays. It must have
abandoned the idea of military glory as the supreme object of ambition and see
instead people moving freely, placing their constitutions in the proper
position, with its "normative hierarchy" , linked to the progress and
prosperity, to safeguard social organization and protection of individual
rights.
Has been claimed a definitive and conservation
constitution as opposed to those of transition and creation Constitution
proclaims [1852 in
Argentina]. [Juan Bautista Alberdi. "Bases" and starting points for
the political organization of Argentina, hereinafter called "Bases"].
In Latin America, Juan Bautista Alberdi, -Inspirator of
the Constitution of Argentina Republic-,
had already rejected by the year 1852, most constitutions in force in South
America. Contrary quoted glowingly, the California Constitution of 1849, which
he named as "confirmation of the constitutional basis for Argentina".
He stressed his text saying he was "full of anticipation, good sense and
opportunity [and opportunity in each of its provisions ...] everything is
simple, positive practical, while being worthy ..."
In
terms of “absolute rights”, as those were called by Alberdi and Velez Sarsfield
in the controversy over the Civil Code, Alberdi stressed the contemplation of
California Constitution, and held it should not be specific matter to a Code
issues, except at most, of regulations of its text.
So,
Alberdi emphasized that the Constitution -on
matters such as "education and training of families", giving the rank
of "sanctity of the family" as a hotbed of State of the Republic-,
was the only seedbed of fertile population and social regeneration. Brought to
quote some passages of that Californian Constitution which read: "The
legislature will protect by law certain portion of the home and other property
of every householder, to avoid the forced sale (art 9th, section 15.) "
Elsewhere in his work “Bases”, said that the California Constitution applies directly and
inviolably for the support of public education, a part of state assets and
thereby guarantees the progress of their new generations against abuse or
neglect of the government. Makes education a fundamental basis of political
agreement. (Title 10). [Bases].
He also noted that the same Constitution provides for
equal tax on all state property, and lays the foundations of the system of
direct contribution, which is befitting countries called to receive from abroad
all its development, instead of the customs tax. In support of real credit,
prohibits the legislature grant privileges for establishment of banks: strictly
prohibits the issuance of all comparable to paper money issuing banks ...
[bases].
Meanwhile, in Chapter XVI of "Bases",
Alberdi maintains that civil and commercial law should not reject foreign
benefits that the Constitution attracts, since what would gain for one side
would be lost for the other. He said that "freedom in the Constitution but
chains in regulations and law, is a sure way to discredit the new system of
government and maintain the backwardness of these countries". With respect
to the latter we can see that the sense of freedom that comes with the
Constitution, -according to Alberdi-,
is not shared by the rules of inferior rank as laws and regulations.
In an attempt to convert the Constitution in the
hierarchically higher standard, [articule 31 of
The Constitution of The Argentine Republic], Alberdi said it was necessary that civil laws and trade processing
are modified and designed within the meaning of the same trends that should
govern the Constitution, and cited some examples of how regulatory laws (organic
according to his sayings) could alter
the spirit of constitutionally enshrined, namely freedom: "the press is
free, says the Constitution; but may come the organic law of the press and
create as many obstacles and limitations on the exercise of that freedom, as to
let her illusory and deceitful "; It's free suffrage, the Constitution
says, but come the electoral organic law, and force requirements and
limitations will become exceptional Lie freedom to vote; so with free trade,
etc.
- Universal
movement of codification.
Alberdi did not agree with the universal movement of
codification, while recognizing its inevitable advance. Against this,
highlighted the immense benefits of the French Civil and Commercial Code, on
which considered that the application had well deserved in the middle of Europe
as it was done.
He saw, mainly in the Civil Code (both french and argentine), its roots in Roman law, patrician for inspiration.
In his famous controversy with Velez Sarsfield [author of the Argentine Civil Code entered into force
in 1871] was strongly opposed its enacted.
He was concerned the relationship between the Code and the Constitution; its
extension; forgetting the (Argentine) national sources as accused him of
"copy". Argued that it was a contradiction that the independence
revolution were proclaimed in the Constitution while the old colonialist regime
was intended to be represented in the Code. Predicted that paradoxes such as
"democracy in the regime of State and autocracy in family law would occur;
Democracy in the city and absolutism in man".
He argued that the idea of a code was incompatible
with the idea of a country composed of many sovereign or semi-sovereign states [Argentine federal system consisting of
autonomous provinces].
As for the criticism of the extension of the Code,
Alberdi added that the Codes of freedom should be short. It is not true, he said,
that each article of the Code represents a freedom so that, the more bulky the
freer. To enshrine freedom, the article into a Code is not needed, just the
contrary, its omission.
He continued repudiate the sanction of a civil code
saying, "In a country that seeks free, freedom is presumed, the
restriction is expressed. The silence of the law is the voice of freedom".
The truth is that since 1871 in Argentina, coexist a
constitutional text (Constitution) and Civil Code about which I will write in
the next lines.
II.- Codified
system vs. non codified system.
At the dawn of the French Revolution, freedom and
individual rights, -at such a glut of
oppression and indifference against the people- they became the cornerstone
of popular clamor.
The result of the revolutionary conquest laid the
foundation for the proclamation of a Constitution firmly rooted in values of
liberty as inalienable and indivisible right of mankind.
Those same values built the foundation of the
Constitution of The United States of America (US), and most certainly inspired
to our Founding Fathers, watered these libertarian and democratic ideals, a
process that was enshrined in the Argentine Republic, with our nowadays in
force Constitutional Text of 1853.
These important links based on inalienable values
unite us Constitutionally from the eighteenth century and are the strongest
bond of civility that we have so as to resist the tyrannical onslaught.
Under these assumptions there is no
infra-constitutional legislation -including the "codes" - that can
alter that foundation which falls within the principle of the supremacy of the
Constitution.
So, we analyze, the well known division between the
systems' coded "and" uncoded "among which preferentially found,
the system of" common law "subject, both of them, to the
Constitutional Supremacy Rule.
We wonder if both systems are incompatible between
them, and must be kept into a rigid division to the point of mutually waive to
a valid and appropriate interaction to finding fair solutions to cases that are
dealt in their respective courts.
From the standpoint of the coded system would be
improper to apply the Roman maxim 'dura
lex sed lex' to laws of dubious constitutionality, even if it is the same
line of interpretation in many cases wrongly presented as the sacrosanct
solution to all the problems in a community.
This means above all that, that the systems coded or
uncoded, should not be the priority in the analysis of a specific case or the
last interpretation in the application of positive law, since the priority is
set by the search for truth for the fair solution. The violation of a right
must have its counterpart in their care. The guardianship should be sought
primarily under the Supremacy of the constitutions of liberal extraction '
An analysis in contrary would mean that the case
should be adapted to current legislation at the expense perhaps of justice
itself, when in fact, law application has to be exactly the opposite, for where
there is a right must be a remedy law that covers it, always with maximum
"alterum non laedere" which
Roman law looked despite its absolutism.
Similarly but this time in the system of “common law”,
the precedent prevalence might not be to the detriment of the Constitution that
makes to its own democratic system.
a)
Codified systems and the common law.
It is not new that there are criticisms for and against
of both systems.
Here are some of
those criticisms, starting for the codified system:
Some reviews for:
1) It provides a set of general principles within
which they have to frame the factual cases.
2) This gives itself, the scientific note to coded
system.
3) It is predictable, because of its own limits, so as
the judge works within those legal limits of the Code.
4) It put the code in the center of the legal scene
with the most and the least that this brings to standards of Superior
Hierarchy. Here is the big issue linked to the Constitution.
5) Grants part of the solution to the problem of
regulatory dispersion, gathering almost everything, in a single body
of civil and commercial law.
Some criticisms against:
6) The lack of plasticity in the practice of law,
because of the general principles subject
to the rigid texts, guides the proceedings over finding just solution of
the"case", because actually happens in practice that seeks preferably
not injure the law, forgetting in many cases, to protect the right that needs
protection as a primary task of this science.
7) Establishes, with a static policy, and a systemic
order, that will not adapt to the dynamism of reality, demanding of judges,
re-adaptations to grant equitable solutions without offending the principles
contained in the Code.
8) The full force of the Code becomes a
Sub-Constitution.
Critical, both
for and against the system of "Common Law":
Some reviews for
1) Not subject to legal principles for analyzing the
"case".
2) Despite the
absence of that scientific note, there is no risk that legal principles take
precedence to the finding solution.
3) Coherence.
Prevails the "precedent" to the application of legal precepts,
avoiding strictly certain circumstantial majorities in Congress or Parliament
so to impose certain bills that can attempt against the rules of the
Constitution.
4) The mechanism
of the "precedent" achieves continuity, since the law that inspires
them is the Constitution of the Nation, avoiding inferior standards that could
obey conjunctural issues.
5) No preferably
to be subject to the lower positive law before the Constitution.
Some criticisms against:
6) The great power given to judges has to be accompanied
by the composition of a respectable judiciary, which adheres to the
Constitution, and be far away from political issues. Llambías has called this
the reign of the judges.
7) The absence of
scientific note, is based on to the system is out of "legal
principles" interpretation. The common law does not discuss the case or
thinks in terms of general principles of law, but through its precedents
judicial accompanying his approach.
8)
Finding the right precedent for the case to be
heard at a given moment, a Herculean
task for legal practitioners. Today, the difficulty has been mitigated thanks
to the internet.
* Code and
Constitution. Operability and inoperability of Constitutional Clauses.
It is questionable whether the coded systems are
doomed to resolve disputes under its rigid structure or conversely can lift his
head to look further and in particular, to address the rights and guarantees
provided for in the Constitution and render them operational. And in this
regard, we ask what happens to the rights derived directly from the
Constitution.
To answer the latter, we must necessarily refer us to
the resolution of emblematic cases we have in the annals and continue to guide
us in everyday legal work.
At the end of the eighteenth century "Joaquín V.
González" said: "They are not,
as may be believed, declarations, rights and guarantees simple theoretical
formulas: each of the articles and clauses that contain them have binding force
to individuals to the authorities and the entire nation. Judges must apply them
in the fullness of its meaning, without altering or weaken with vague or
ambiguous the interpretations express meaning of the text. Because they are
self-defense, the unchanging heritage that makes every man, citizen or not,
being free and independent within the Nation of Argentina".
This quote brings to mind, the sentence of Judge
Alfredo Orgaz, nothing less than in the famous "Siri" case, who
argued the same idea when he resolved as member of the Supreme Court of
Argentina.
Recall that in this case, the Supreme Court had to
resolve the request of a defendant who had not, at that time (1957), a legal
figure to invoke his right; However the Court ruled in his favor, laying the
foundations of the today known as "amparo action" by revoking the
lower court judgments.
The Supreme Court, in particular the illustrious
minister Orgaz, saw in that case, beyond the current positive law and focusing
on it, opened its value in the justice mind rather than in the absence of a law
contemplated the "amparo action" not legislated by that time.
The following year, in 1958, the Supreme Court when it
ruled in "Kot" case, not only referred to above mentioned -
"Siri" case - but emphatically said, "... Trying overly
technical constructions to justify this distinction, involves to interpret the
Constitution so that it appears sheltering not only essential rights but gross
violations of human rights ". He said further: "... Such guarantees
not unilaterally serve the aggressors, to draw distinctions between them, but
those attacked, to restore their basic rights"
This leads to the thought of Alberdi, and according to
him, the concept of law, must be conceived as "the moral rule of human
conduct" which aims to connect or bind men together for the realization of
their respective development.
Specifically, Alberdi appreciated much more the
essence in implementing the law than stringency forms so admired by the Romans.
This was made known by highlighting for example, in the book "Twenty days
in Genoa" when he paused in thought as follows: "The Genoese lawyer's
practice, to refrain from using garlands and jasmine rhetoric, which could
jeopardize the simple austerity of the truth. Do not put more fire than the
conviction, which does not mean to speak without heat. They are so sober
expressions of respect and deference to the judges, as economic in terms
capable of displeasing".
In this context, putting the focus on the field of
legal dispute exists reasonable suspicion that the immediacy that offer codes
and positive legislation generally move in many cases the rights and guarantees
stemming from the constitutional text.
Conspires against the latter, technical spoiled, dividing
the constitutional clauses on "operational" and
"non-operational" which in many cases has the perfect excuse for not
applying, despite its supremacy.
In practice, the operation or functionality of a
constitutional clause depends on the discretion of judges that is to say, if
the clause is directly applicable or not operational, regarding to a
constitutional clause without regulation. Before that, the fate of legally
protected depend on that discretion, running the risk that an injustice could
be committed by the lack of implementation of a constitutional right due to
non-operability, which culminates in which safeguarded the norm at the expense
of justice value.
Without fear, I believe that this division between
operative and non-operative clauses, has been one of the most perverse attacks
that happened to the effective implementation of constitutional law and hence
to the "Justice".
Indeed, this division put a fence very difficult to
reach the Supreme Text of the Constitution discouraged its full enforcement for
years, restricting its importance to issues of political organization and poor
application to regulations regarding to
the supremacy in the field of fundamental rights relations between society and
the State and between private individuals
• The constitutionalization
of the Argentine Civil Code.
What do we talk when we addressed the issue of the
constitutionalization of the civil code?
From the experience of schools of law, many years ago
it is taught, [whom we follow
the classical authors such as Llambías], that the sources of law are "The Law", "The
Tradition", "Jurisprudence", "The doctrine of the authors
"," Equity "and" Comparative Law "
However, the Civil Code of Velez Sarsfield, [Article
16], whose validity will expire in August 2015, states: "If an issue
cannot be resolved, not by words, or the spirit of law, shall address the
principles of analogous laws; and even if the concerned has been questionable,
it was resolved by the general principles of law, considering the circumstances"
Directly, this implies that the Civil Code does not
nourished by different sources, except, those this articule indicates. Perhaps
that was the intention of Velez Sarsfield?
Whether the jurisprudence in the course of time, has
gone further that this “corcet” imposed, the fact is that Vélez limited sources
to the articule 16, moving away from the Constitutional text. Step to explain
the latter.
This leads firstly to analyze the thinking of Vélez at
the time this jurist begins his studies writing the Civil Code and in
particular, calls us to realize on the degree of attention that would have
rendered to the Constitution of 1853 during his studies of the the Civil Code
of Argentina started in 1864 and in force since 1871.
Although the studies began 11 years after the Constitution
was effective, the Code of Vélez does not register a single mention in all its
articles, about the “Magna Carta”. But, just children would attribute this
failure to the sustained controversy with his counterpart, Juan Bautista
Alberdi, since the issue occurs with other overtones of depth from point of
view of analysis of law.
Indeed, the drafting work of Velez Sarsfield, had in
view other sources. He considered for it, the Roman law, the very respectable
French Civil Code, authors such Aubry and Rau, Savigny, the outline of Teixeira
de Freitas, the work of Andrés Bello, among others. That is, their line of work
was passing by different lanes than those that inspired Alberdi to the text of
the Constitution. For example, while Velez was studying the real right of
"domain" under Roman law, Alberdi stressed freedoms contained in the
Constitution of the State of California.
While this lack of complementation did not bring an
incompatibility between the two sets of rules, because in fact, as noted above,
have lived in Argentina society for over a century; however it had installed
criteria on a very different legal analysis, for instance, the prevalence on
individual rights and freedoms are strongly attributed to the Civil Code rather
than the Constitution. Is it real?, I think it is more an illusion or a
practical convinience, than a real thing, so as we mentioned above, the
fundamentals right are contemplated in the Constitution, and is correct to be
like this.
The Civil Code is intended that each item is a
freedom, a right or a limitation. This made of it, a regulatory body extensive
and voluminous, the Code. By contrast, in accordance with the thought of
Alberdi, Codes of freedom should be short. According Alberdi is not true that
every article represents a freedom. To enshrine freedom, the article into a
Code is not needed, just the contrary, its omission is needed. [View Alberdi-Vélez Sarsfield Controversy].
I share the thought of this illustrious thinker
[Alberdi] because freedom as well as the ability of people, it is a
presumption. It is not expected that a legislative text list freedoms
besides of its limitations. And this
happens with fundamental rights such as freedom of speech and press, the
presumption of innocence, the right to travel freely in and out of the country,
the right to exercise any legal industry, the right of association, etc.
On the contrary, I do not agree with Alberdi and yes I
do with Velez Sarsfield, about “absolute rights”, such as both of them
denominate those rights, which in fact refer to the "fundamental
rights" must not be regulated by the Civil Code, as the Vélez himself
acknowledges that they have a higher status than a simple civil law, because
any day could also be revoked by Congress depending on circumstantial political
majorities. These rights, said Velez, are entered in the political code in the
Constitution, which should only be because the civil code is not its place.
Narrated far in this section gives a rough idea of how
far was one text from the other; civil law or civil code and the Constitution.
This problem did not go unnoticed by the most
authoritative doctrine Argentina. But little was done so far to resolve this
dilemma, based on a kind of dispute between the Supremacy of the Constitution
and strict and privileged application of the Civil Code and the general
principles of law.
This point is not only expressed in a simple choice
about whether judges preeminently apply a text on the other, but the question
is incarnate in the Argentine legal practitioner as a "right
mindset". This mechanical way of thinking -more of Argentine law- to find
the right solution, not always becomes the ultimate aim pursued, as it is often
displaced by the preconception priority of the law as a science in order not to
damage it, instead of thinking of doing justice in the case.
The latter should not happen if for example, would
prevail in domestic law, constitutional supremacy under the articule 31, beyond
the unfortunate concept of operational or non-operational clauses, whose creation
served only to hinder the full constitutional text as we said above.
For some years a part of the Argentina doctrine, it
has been proposed to bring the Civil Code to the Constitution.
The prestigious "National Academy of Law and
Social Sciences" of Argentina, work on it with the overturning of views
and works of prominent jurists.
Indeed, the proposal was intended to be presented as
the "modernization of the law", but, to tell the truth it responds to
a belated recognition of the unjust alienation of positive law to the
Constitution.
The Argentine Civil Code in force from 1871 to 2015
ruled the daily lives of its inhabitants with a clear predominance over the
Constitution.
As mentioned above, this mindset has installed a
legally system governed by the codification.
Early on, the training of lawyers in the School of Law
at the Argentine Republic, is focused in terms of "principles and the
legal framework to be applied to the case presented". This legal structure
belongs mainly to the Civil Code, except specific matters of constitutional
law, when in truth, the latter should be present and not only focally, in the
study of all matters of law, whatever the discipline is about.
The new Civil and Commercial Code of Argentina to take
effect in August 2015, certainly provoked a great impact in the Argentine legal
operator. Such shock led to bar associations, law schools, universities,
publishers and others, should immediately to schedule refresher courses to halt
the anxiety of lawyers, joined the hasty decision of its enactment, whom
imagined in a moment, deprived of their basic tool.
It is possible to show that this impact suffered by
the imminence of the new Civil and Commercial Code, was not envisioned so
clearly when it occured the last constitutional reform of 1994, because, beyond
logic concerns on the modification of the organic part of the Constitution ,
-such as, duration of the presidential term, the limited-election and some
concern about what would happen with the dogmatic part of the text, referring to
the rights and guarantees; it was not noticed in the legal operator, a similar
notorious concern as happened with the implementation of a new civil and
Commercial Code of the Nation.
Someone will say, it was logical that not cause a
similar stupor the constitutional reform, as happened with the new Civil and
Commercial Code, because the rights and guarantees provided for in the dogmatic
part of the Constitution were not altered. While this is true, strictly
speaking, the constitutional reform incorporated new rights and guarantees,
such as consumer rights, access to information, habeas data, among others.
Anyhow, to the date, in many judgments not even take in account and worse,
ignore his constitutional entrenchment, as for example with the figure of "affected"
in terms of consumer rights provided for in art. 43 of the Constitution.
The President of the Supreme Court of Justice of the
Nation, gave many presentations in regard to the new Code, which is one of its
authors. He had to bring calm to lawyers and judges to say that the new
standard should not worry because mainly tried to gather in this new regulatory
body, the latest case law already applied in various forums.
The truth is that such an impact with the enactment of
a new Code, involves altering one of the most basic tools for lawyers who have
to practice law in its two expressions such as counseling and litigation. The
attachment of the legal operator to the Civil Code is clearly different to what
happens with the Constitution.
Now the question arises regarding to the new Civil and
Commercial Code, if it gives reply to that current of constitutionalization of
civil law. [Code].
No doubt that has been achieved in certain aspects,
significant progress on put close to the new Civil and Commercial Code, the
Constitution. For example, on the general principles of consumer protection has
been established guidelines that act as minimum protection.
In the field of interpretation a "dialogue of
sources" [Draft Civil Code and
Commercial Procedure] is set, so that the code retrieves a centrality to
enlighten other sources.
But this interpretation mainly encouraged to read from
the beginning in the text of the new code [Preliminary Title. Chapter 1. The
right] Article 1 says. Sources and application. Where this Code applies must be
resolved according to the laws that are applicable. The interpretation must
comply with the Constitution and treaties to which Argentina is party ...
It is very important that from the beginning, the
first article of the new Civil and Commercial Code, mentioned the Constitution,
which did not occur with the old civil code.
Now, we wonder, is this enough to consider that there
has been the constitutionalization of the new Civil Code?. The answer is
clearly "no", because as we indicated above, the legal operators in
Argentina have the mechanics of thought put into the general principles of the
Code and not in the text of the Supreme Law, except for particular issues. So
as has repeatedly said the co-author of the new Code, Dra. Kemelmajer Carlucci,
with this new code should change the mindset of judges and all legal operators.
In order the changes embodied in the new Code be
effective, judges, lawyers and all the actors of Law involved, should change
their pattern of thought and adapt to the new era which aims install this huge
company.
Corollary.
To achieve the proper interaction of the Civil Code
and the Constitution, it is required that the text of the latter be put at hand
easily as it is easily handy the civil code for law operators.
It is therefore imperative that the rights and
guarantees provided for in the Constitutional text be put in function without
exception nor excuses.
Judges and lawyers, the latter by promoting the causes
involved, should take into view the value "justice" and the
protection of the rights involved, above the regulatory rigidity which has
often spoiled the ultimate purpose of the rights which lies mainly in achieving
"justice" what will become in social peace in the community.
Regardless of whether a nation is subject to the coded
system, you cannot lose sight of one source as important as is
"customary" law, since it precedes the law and how Linares Quintana says, remains at your
side to translate aspirations.
This source provides another point of reconciliation
between the codified systems and the "common law". She will help to
moderate the sharp division between the two systems, implementation and
interpretation of law, when all he brought so far is the famous "legal
scandal" by arriving at different solutions in similar cases, where
necessarily one of them will have been unjust. While this thought is usually
applied to domestic law need not be alien to international law, at least in the
Western world who share "constitutional democratic" systems with
similar values.
What evolved was believed to pass from the custom that
prevailed in ancient times, to the written rule, devoted to the broad task
begun by Napoleon and then extended during the XIX century in the whole
civilized world [Treaty of constitutional interpretation. Second Linares
Quintana. Tribute to Karl Loewenstein] really meant a model of inflexible
thinking in the interpretation and application of law, due to the rigid nature
forcibly containing the law into their statements.
Both the usus iuris as the common conviction of social
behaviors are elements of social dynamics that can not be immersed into
watertight compartments. The safe conduct of this is the constitutional text
content short and blunt, with predominance of liberty without more detail in their
field with, of course, the limit not to harm anyone.
Mainly, the Code shall regulate the relationship
between individuals and in some respect with the state, but must not forget
their inferior hierarchical status to the Constitution where we will find our
own limit and guidance in interpretation.
Bibliography [cited in order of appearance into the text]
- History of Rome, Books I and II in Volume 1, by
Theodor Mommsen.
- University
and Constitutional Law. Fortunes and misfortunes of the chairs. www.ancmyp.org.ar.
Jorge Reinaldo Vanossi.
- Controversy between Juan Bautista Alberdi
and Dalmacio Velez Sarsfield regarding to the Civil Code.
- Press Freedom. Gregorio Badeni. Editorial.
Abeledo Perrot June 6, 1997.
- Bases
"and starting points for the political organization of Argentina.
Juan Bautista Alberdi.
- Constitution
of Argentina.
- Treaty of
Civil Law. General Party. Jorge Joaquín
Llambías. Editorial. Abeledo Perrot.
- Treaty
of Constitutional Interpretation. Tribute to Karl Loewenstein. Author.
Second V. Linares Quintana. Editorial. Abeledo Perrot 2008.
- Twenty
days in Genoa. Juan Bautista Alberdi.
- Several
works published on the website of the "National Academy of Law and
Social Sciences" of Argentina "www.acaderc.org.ar
- Civil Code
of Argentina.
- Text "Draft
Civil and Commercial Code of the Nation Argentina"
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