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HIPOTECA ABIERTA

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y LA HIPOTECA ABIERTA. Iter precontractual. Tratativas. Libertad de contratar. Instrumentación, buena fe, ejercicio abusivo del derecho, la extensión de la reparación de la responsabilidad precontractual, culpa, daño, prueba.


Por Sergio F. Ríos.


Introducción.

En el marco del tratamiento de la responsabilidad precontractual intentaremos abordar el espinoso tema de la hipoteca abierta, como herramienta tan utilizada principalmente, por las entidades de crédito al momento de garantizar una serie de contratos bancarios determinados.

Los trabajos relacionados con “hipoteca abierta”, ponen su foco usualmente en la revisión del cumplimiento de los requisitos de accesoriedad y especialidad previstos en los arts. 3109 y 3131 del Cód. Civil y la prohibición de alterar el numerus clausus ( art. 2502 del mismo código), entre otras cuestiones que giran en derredor de esos conceptos, pero el análisis que nos convoca en este trabajo tiende a explorar al acto constitutivo de la hipoteca como generador de obligaciones para las partes, usualmente eventuales o condicionadas y la responsabilidad que podría generarse ante la posibilidad de una frustración del negocio.

Hemos advertido en la práctica que las partes contratantes no relacionan habitualmente, el acto de la constitución de la hipoteca abierta con la etapa precontractual de las convenciones que prevé dicho instrumento. Y por ello, también es de advertir, que llegado al plano judicial del planteo, de producirse la denuncia de algún incumplimiento por alguna de las partes, en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato (o los contratos) previsto/s, no hay consenso unánime para encuadrar la cuestión en la etapa precontractual de las tratativas y con ello, analizar la cuestión desde el prisma de la responsabilidad precontractual de naturaleza contractual.

Veremos, que la hipoteca abierta que garantiza una línea de crédito a favor de un cliente, está regida muy especialmente, por el instituto de la buena fe contractual en su máxima expresión.

Sólo para esbozar el motivo de esta afirmación, decimos que por la naturaleza del acto que estamos tratando y pese a que el instrumento que contiene la constitución de hipoteca abierta, goza de una amplitud de detalles, previsiones y condiciones que la caracterizan, no es factible ni correspondería prever todos los elementos que constituirán cada uno de los contratos, que los componen; por cuanto quedarán libradas a la voluntad y buena vinculación de las partes los demás avances tendientes a la formación del contrato.

En ese sentido, si las partes de antemano, no están dispuestas a sujetarse a los lineamientos que deberán cumplirse por etapas, de seguro fracasará el negocio a riesgo de que los involucrados salgan igualmente perdidosos.

Por último, dejamos en claro que si bien la hipoteca abierta puede contener distintos tipos de contratos, nos abocaremos en este trabajo especialmente a las convenciones de tipo bancarias.


Desarrollo.

El acto constitutivo de la hipoteca abierta contiene usualmente, una variedad de contratos eventuales que podrán o no celebrarse a futuro. Esto nos permite diferenciar desde un inicio, al menos dos momentos que también se abordarán ut infra y que consisten por un lado, en la formalización del acto constitutivo de la hipoteca abierta propiamente dicho y otro momento referido a la oportunidad en que se perfecciona cada contrato que contiene dicho acto y a su vez, cada uno de estos contratos tendrá un instante de creación diferente de acuerdo lo concierten las partes.

Para entender un poco mas sobre este fenómeno debemos referirnos al procedimiento y con ello tal vez a la causa fuente, de la firma de una hipoteca abierta que por tratarse de un derecho real de hipoteca, será pasada a escritura pública, concurriendo las partes a suscribir la misma bajo el típico marco formal de que están revestidos estos actos, (art. 1184 inc. 1 del Código Civil).

Tratativas preliminares.

Ya sea a instancias de una persona física o jurídica usualmente de carácter privado, ―con el propósito de tomar un línea de crédito― o bien a instancias del propio Banco o Compañía Financiera, se produce el acercamiento de las partes en virtud de lo cual comienzan a dialogar sobre la posibilidad de obtener una línea de crédito hasta un monto determinado garantizado con derecho real de hipoteca.

Si las partes llegaren un principio de acuerdo, avanzarán y entonces el Banco procederá a realizar lo que se denomina “La Calificación Crediticia” o credit scoring en la jerga, que implica conocer la solvencia patrimonial del cliente mediante un exámen de la documentación jurídico-contable que la Entidad Financiera le solicitará al eventual cliente a efectos de que se efectúe dicho análisis, momento en el cual el Banco también evaluará el tipo de actividad que desarrolla el cliente, su posición en el mercado, su potencial económico financiero, sus flujos económicos, su composición patrimonial y con ello el bien que servirá para constituir la mentada hipoteca abierta, entre otras consideraciones.

Como resultado de esa calificación crediticia, decíamos, el Banco informará el monto máximo de la capacidad prestable que podrá conceder al todavía eventual cliente y este último le dirá al Banco la alternativa de operaciones comerciales ―contratos bancarios―en las que está interesado a efectos de proseguir con su actividad comercial, verbigracia, sobregiro en cuenta corriente, solicitud de crédito de prefinanciación de importaciones o exportaciones, descuento de documentos comerciales, etc.

Si hubiere un principio de acuerdo las partes firmarán el acto constitutivo de hipoteca abierta, que normalmente consiste en un acuerdo con cláusulas predispuestas por el Banco, sin perjuicio de la inclusión de las particularidades que hacen al perfil de cada cliente en particular.

Este acuerdo preliminar deberá prever la mención de los contratos que podrán “suscribir a futuro” las partes, el compromiso del futuro cliente a suscribir los instrumentos que el Banco pondrá a su disposición a efectos de perfeccionar cada contrato en particular; pero también contendrá las consideraciones propias del acto referidas por ejemplo, al plazo máximo por el cual se otorgará la línea de crédito, el monto máximo que mencionamos precedentemente por el que se podrá obligar el futuro cliente; la forma de extinción de la línea de crédito, las causales de caducidad de los plazos del acto constitutivo, etc.

Todos estos elementos contenidos en el acto constitutivo deberán operar a su vez, en forma armoniosa con las cláusulas, reglamentaciones y normas en general, de cada contrato en particular.

Vale decir, que si las partes decidieren perfeccionar algunos de los contratos previstos en el acto, el cliente suscribirá las fórmulas correspondientes a esa convención, ejemplo, la solicitud de cuenta corriente bancaria y sobregiro en cuenta; con lo cual, las partes quedarán regladas por las cláusulas de dicho contrato, pero además estarán sujetas también a las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina, OPASI 2 Reglamentación de cuenta corriente bancaria, ley 24.452 de cheques y las cláusulas del acto constitutivo.

De momento entonces, los créditos que surjan de la cuenta corriente bancaria, principalmente del acuerdo de sobregiro de la misma, estarán garantizados por la hipoteca a que refiere el acto constitutivo.

Encuadre Jurídico y Definición.

Decíamos que las partes toman contacto y comienzan una charla que, de prosperar en el sentido descrito, se torna en lo que conocemos como “tratativas serias” potenciadas con la entrega de información, entrega de documentación de parte del cliente al Banco para que realice la calificación crediticia, nueva entrega de información si el resultado del exámen crediticio es viable, para finalmente coronarlo, siempre dentro del iter precontractual, con la suscripción del acto constitutivo de hipoteca abierta que podríamos definir como la “pourparle” por antonomasia en el tránsito de estas tratativas y la naturaleza del negocio en análisis.

Con la firma de dicho acto constitutivo, las partes tendrán un instrumento público que contiene la descripción de obligaciones, prestaciones, monto, causa, plazos y condiciones que los vinculan, de un modo indubitable, pero no tendrán aún formado el contrato a que aspiran.

Ahora bien, hemos denominado hasta aquí, como seguramente se habrá advertido, al cliente, como futuro cliente del Banco y a los contratos bancarios contenidos en el acto de hipoteca abierta, como eventuales contratos que podrán o no perfeccionar las partes. O lo que es mas, podrán perfeccionar uno o algunos y otros quedar reducidos a la sola mención en el acto constitutivo.

Del mismo modo, la línea de crédito y su monto prestable mencionado en el acto será el tope máximo a financiar, puesto que normalmente las partes convienen que del total de la línea, parte de la suma sea destinado a un contrato, otro monto parcial a otro contrato y así hasta completar el límite máximo antes mencionado. Como decíamos el monto no podrá excederse, pero podría suceder que tampoco se complete el total de financiación convenido.

Ello no alterará de ningún modo el negocio, puesto que la garantía real, en caso de incumplimiento y eventual ejecución, se hará por hasta el monto adeudado impago como resulta de cualquier ejecución hipotecaria.

Corresponde distinguir entre la intención de financiamiento surgida del acto constitutivo, de la efectiva financiación que el cliente recién obtendrá con la materialización de cada contrato bancario en particular. Vale decir, el cliente no obtuvo con la firma del acto constitutivo de hipoteca, la financiación que buscaba, ―causa fin―, sino que la va a conseguir recién cuando suscriba por ejemplo, los instrumentos relacionados con la cuenta corriente bancaria y el sobregiro autorizado en ella.

Es importante tener en cuenta, para entender este último concepto, que la mayoría de los contratos bancarios están sometidos a las reglas del mercado y con ello, por ejemplo, a las fluctuaciones de las tasas de interés que informe el Banco Central de la República Argentina, cotización de moneda extranjera, resoluciones impositivas, etc. que corresponde analizar en cada caso. Por esta razón, es natural que el Banco se reserve el derecho de fijar tasas o cotizaciones para la oportunidad de perfeccionar cada contrato, evitando comprometerse de antemano por estos rubros en el acto mismo de hipoteca abierta.

Entonces, del modo que lo adelantáramos, recién con la firma de los instrumentos para cada contrato se conocerán sus condiciones mas específicas, elementos propios de cada convención, las prestaciones a cargo de las partes bien particularizadas y hasta reglamentos propios de cada contrato, tomando en cuenta que la circunstancia de que exista como antecedente un acto previo como resulta el de la hipoteca abierta, no empece a que cada contrato descripto en él, se celebre del modo en que normalmente se perfeccionan estas convenciones.

Entonces podríamos definir al acto constitutivo de hipoteca abierta como: “una modalidad formal precontractual de la especie de las tratativas serias preliminares o pourparle”, que utilizan principalmente los Entes de Crédito, por medio de la cual funden en un solo acto un importante número de relaciones comerciales eventuales vinculadas a la actividad comercial del aspirante a la financiación, previendo la constitución de una garantía hipotecaria con obligaciones de rango compartido en los términos del art. 19, ley 17801, por un monto máximo y por un plazo determinado cuya financiación se materializará por conducto de los distintos contratos mencionados en el acto constitutivo.

La característica formal del acto resulta de la necesidad de que no sólo sea hecho por escrito sino pasado a escritura pública ―inc. 15 del art. 1881 del Cód. Civil―.

En ese sentido, no compartimos la definición de hipoteca abierta que propone la distinguida Dra. Elena I. Highton, en cuanto dice que “...Se denominan como hipotecas abiertas las de rango compartido y las que garantizan créditos indeterminados. Por créditos indeterminados entendemos aquellos no individualizados desde el origen y no los de monto indeterminado. ...”.

Decimos que no compartimos la definición del trabajo citado, en tanto, la obra menciona a los créditos como indeterminados y aclara que son aquellos no individualizados desde su origen. Y entiende la autora, a nuestro criterio, que esa indeterminación radica en la mera mención de créditos presentes y futuros sin detalle de los negocios jurídicos propiamente dichos. Sin embargo, conforme la experiencia, vemos que los actos constitutivos de hipoteca abierta en la generalidad de los casos, mencionan especialmente a los contratos bancarios ―causa fuente―que se suscribirán para canalizar la financiación. Desde esa óptica, los créditos estarían determinados desde un inicio, al igual que el plazo, monto máximo de financiación, entre otros elementos.

Desde ese punto de vista el principio de accesoriedad estaría perfectamente cumplido en la especie, pues están dados los elementos para reconocer el crédito o créditos cuyo cobro pretenderá el Banco en caso de perfeccionarse los contratos, los que estarán entonces, debidamente garantizados por la hipoteca abierta.

Por su parte, también estaría cumplido el principio de especialidad puesto que encontramos fijada la responsabilidad hipotecaria del inmueble dado en garantía, por la obligación, en el caso, de dar una suma de dinero.

Es principio conocido que la hipoteca puede garantizar todo tipo de créditos. En nuestro derecho así lo consagran los arts. 3153 y 3109 del C.Civil. También conocemos que los créditos que pueden garantizarse con hipoteca pueden ser eventuales.

En cuanto al numerus clausus, es claro que no hay ninguna nueva creación de un derecho real de hipoteca, sino que lo que aparece es una forma mas laxa de aprovechamiento de uno ya existente.

Para una primera opinión estos créditos eventuales son los sometidos a condición suspensiva. Para la mayoría de los autores son créditos futuros cuya existencia no es segura ni necesaria. Para una tercera opinión, se trata de obligaciones futuras restringidas a las aperturas de créditos; aún cuando se hayan realizado suministros, existe una obligación actual de mantener los fondos disponibles a favor del cliente.

Cualquiera de las tres corrientes doctrinarias que analicemos nos remiten a hechos o actos jurídicos futuros y la condición para que se enrolen en una u otra opinión, dependerá a su vez de la redacción de los instrumentos.

Este último aspecto mencionado, con las tres vertientes de opinión doctrinaria nos ayuda a arribar al núcleo del análisis de este trabajo.

Responsabilidad precontractual.

Las hipótesis de controversias que podrían presentarse entre las partes como paso previo a la celebración de los contratos que menciona el acto constitutivo, son varias y no es del caso ensayar aquí una enumeración en ese aspecto; pero sí resulta de nuestro interés conocer el encuadre jurídico que le daríamos si tal controversia se presentara una vez firmado el acto constitutivo sin mediar perfeccionamiento de ningún contrato.

Dijimos precedentemente que la línea de crédito prevista tiene un monto máximo que se distribuirá entre los diferentes contratos. También dijimos que esta distribución se daría de acuerdo a las necesidades que se presenten al momento de suscribir el acuerdo. Y también se dijo que es usual que el acto constitutivo no prevea de qué forma se distribuirán esos fondos, dejándolo librado a las partes el destino final de la proporción de dinero para cada contrato.

Frente a ello, podríamos pensar en la hipótesis de falta de acuerdo de las partes en el destino que se le dará a una determinada cantidad de dinero respecto de un contrato en particular, como podría resultar del caso, verbigracia, que el cliente exigiera que el total de la línea acordada le sea habilitada en una prefinanciación de importaciones y el Banco se negare a ello, argumentando razones de mercado que le impiden una financiación semejante.

Si las partes no zanjaran amigablemente esta cuestión, depositando la cuota de buena fe que exige la naturaleza de la negociación, lo que implica, no solamente pensar en el propio interés sino analizar la situación en conjunto, con una visión comprensiva de los aspectos que involucra la transacción, tasas de interés imperantes, capacidad de endeudamiento del momento y los riesgos del negocio, seguramente que se pondrá en crisis el equilibrio de intereses y peligrará el perfeccionamiento del contrato.

En toda negociación, las partes no se encuentran obligadas a llegar a un resultado exitoso, aunque es esperable que cada parte haga lo necesario a modo de comportamiento diligente, para llegar a formar el contrato.

Dice Leiva Fernández: “También se incurre en responsabilidad precontractual, por iniciar tratativas negociales en conocimiento que no habrán de culminar en un contrato. Sea porque se tiene una decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa , incluso ajena a la parte, que obstará a la concertación”.
[1]

Es la tesis que desarrolló Ihering, en una famosa monografía del año 1860, cuya traducción al francés se titula: De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nulles ou restes imparfaites.

El maestro alemán, estudiando el derecho romano, sostiene que las consecuencias perjudiciales de la nulidad de un contrato, o cuando una de las partes, obrando con culpa EN EL PERIODO PREVIO a la concreción contractual causa daños a la otra, no encajan dentro de los principios de la ley Aquilia (responsabilidad extracontractual) y que por ello la responsabilidad tiene fundamento en una culpa in contrahendo, de naturaleza contractual.
[2]

Para Faggella, el fundamento de la responsabilidad precontractual estaría dado por la violación de un acuerdo que las partes habían concebido para culminar en el contrato, o bien en su apartamiento y el que los hechos no siguieran el curso normal de los acontecimientos, lo que el denomina como culpa precontractual, siendo para ello innecesaria una negligencia o dolo para hacer surgir la responsabilidad consiguiente.

Según Saleilles, que sigue esta tesis, la responsabilidad tiene su fundamento en una especie de pacto tácito de garantía, mas que en una culpa precontractual.
[3]

Esta última opinión nos tienta enrolarla en lo que en nuestro derecho positivo conocemos como responsabilidad objetiva, es decir, la obligación de responder frente al daño sin explorar el elemento culpa en el comportamiento del dañador.

Pero lo cierto es que en nuestro Código Civil no existe una norma expresa que recepte la llamada responsabilidad precontractual, aunque la doctrina ha sostenido que la protección de los futuros contratantes en esa etapa previa, encuentra su fundamento en el ejercicio abuso del derecho (art. 1071), en el deber de buena fe que se encuentra en cabeza de los contratantes no sólo al momento de la celebración y ejecución, sino también en la etapa de formación del contrato (art. 1198) y en la culpa delictual, a través de la violación del deber genérico de no dañar (art. 1109). Asimismo también se ha sostenido que en nuestro derecho, esta responsabilidad encuentra importantes puntos de apoyo en los arts. 1155, 1163 y 1329.

Con relación a este aspecto, los Principios UNIDROIT, en su art. 2.15, y el proyecto del Código Europeo de los Contratos, en el art. 6°, legislan de forma similar, partiendo de la buena fe con que deben desempeñarse los futuros contratantes en esta etapa de tratativas previas. Así ambas legislaciones reconocen la libertad con que cuentan las partes para emprender negociaciones destinadas a la celebración del contrato y la imposibilidad de que se les pueda imputar responsabilidad en caso de que exista acuerdo de voluntades, salvo cuando su comportamiento fuera contrario a la buena fe.
[4]

En las citadas normas se define el comportamiento contrario a la buena fe, como la conducta que desarrolla la parte que comienza o prosigue tratativas sin intención de llegar a la conclusión del contrato o cuando una de ellas interrumpe las negociaciones intempestivamente.

Así, vemos que el instituto de la buena fe tiene especial importancia en el tránsito que va desde las tratativas serias hasta la perfección del contrato, que a nuestro entender es el patrón que debe regir en todo momento y cuya contracara no es ni mas ni menos que el ejercicio abusivo del derecho previsto en el art. 1071 de nuestro código de fondo. Podríamos llamarlo, las dos caras de una misma moneda.

Notará el lector, que como hemos dicho precedentemente, el negocio de hipoteca abierta que nos ocupa, puede resultar con el perfeccionamiento de uno o algunos de los contratos, mientras que la celebración de las otras convenciones contenidas también en el acto constitutivo quedan a la espera de la decisión de las partes para su concreción. Entonces se advertirá que coexistirán contratos celebrados y en ejecución y contratos por celebrarse y en etapa de tratativas serias.

Esta coexistencia apuntada, entre contratos celebrados y por celebrarse, refuerza la necesidad de la buena fe precontractual y contractual, puesto que en definitiva el norte que tienen las partes en miras consiste en concretar la financiación cuyo punto de partida instrumental fue el acto constitutivo de hipoteca abierta.

En ese sentido, las partes deben continuar con un intercambio equilibrado para cada peldaño que transcurra durante el cumplimiento de las pourparle, y de los contratos en ejecución so riesgo de violentar el espíritu de este compromiso de financiación. Esto nos lleva necesariamente a tratar lo que se conoce como “Equilibrio de los intereses”, como tesis o corriente de derecho dentro del análisis del Ejercicio abusivo del Derecho.

Para esta corriente, el derecho siempre pretende mantener equilibrados los intereses de las personas, especialmente cuando aparecen opuestos. La mayoría de las veces debe inclinarse por uno en desmedro de otro, pero ello significa también el mantenimiento de ese equilibrio.

Desde nuestro punto de vista esto es vital para que el acto constitutivo de hipoteca abierta tenga andamiento, puesto que se traduce como aquel constante entendimiento de las partes para hacer uso de la línea de crédito a que aspira el cliente.

Esta importancia que destacamos sobre el instituto de la buena fe y con ella la del equilibrio de intereses, la abordamos nuevamente desde un punto de vista estrictamente pragmático ya que son las partes las que mejor conocen la necesidad de financiación y el momento en que debe efectivizarse, su alcance y monto, y son ellas mismas las que mejor analizarán la firma de un contrato y no de otro, previsto en las tratativas preliminares y la oportunidad del agotamiento o no, del monto máximo de financiación, puesto que nos encontramos frente a una realidad plenamente dinámica, diríamos por excelencia, donde se prevé una multiplicidad de contratos y relaciones comerciales que se llevarán a cabo en un plazo usualmente prolongado. Por lo tanto la relación de las partes transitará por distintos momentos y necesidades particulares, y además atravesarán circunstancias ajenas a ellas, como vrg. las vicisitudes de política económica nacional, cuestiones del mercado, etc.

No se nos escapa mencionar que existen teorías negativas, tales como la de Planiol y mas tarde Ripert, que efectuaron objeciones agudas a la teoría del abuso del derecho. Fue quizá Planiol quien mas duros embates dirigió a la tesis en estudio. Dijo que había una contradicción lógica o logomaquia entre el uso de un derecho y su pretendido abuso. “Si alguien usa de un derecho el acto es lícito y si excede de un derecho el actos es ilícito y por lo tanto actuó sin derecho” Todo acto abusivo es ejercitado sin derecho, luego él no es una especie distinta del acto ilícito. El acto abusivo no puede ser contrario a la ley y a la vez conforme a derecho; o lo uno o lo otro.

Desde nuestro punto de vista es sanamente pragmático tener en cuenta el posible ejercicio abusivo de un derecho, no sólo por estar previsto en nuestro derecho positivo ( art. 1071 del Cod. Civil), sino también porque como adelantáramos, el ejercicio abusivo del derecho es la contracara de la buena fe contractual, que en nuestro caso en análisis alteraría de un modo tal vez fatal el progreso de la contratación.

A mas de ello, resultaría imposible para las partes al tiempo de suscribir el acto constitutivo de hipoteca abierta, prever la totalidad de conductas que adoptarán las partes mientras se desarrolle su vinculación precontractual y posteriormente la contractual, para sindicar de antemano lo lícito o ilícito de cada conducta, según la posición de Planiol.

El Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial de 1998, al igual que las normas previamente citadas, regula el fenómeno precontractual de forma sistemática y completa, en el Libro IV, tít. II, cap. II, secc. II, dedicada a las “tratativas contractuales”. En su art. 920, reza: “Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida la oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo.”

El proyecto hace especial hincapié en el comportamiento de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas y esta conclusión parece consagrar el ejercicio abusivo del derecho del art. 936 del proyecto, a partir del art. 1071 de nuestro código civil.

La ruptura de las tratativas y la nulidad contractual.

Considerando, según autorizada doctrina, que la responsabilidad precontractual es predicable en dos supuestos: ruptura de las tratativas que podrían haber concluido en la celebración de un contrato y nulidad contractual, analizaremos el tema en estudio desde estas dos situaciones posibles.

Comenzando por el segundo predicamento referido a la nulidad, entendemos que en la especie se deberá estar al debido cumplimiento de los requisitos de accesoriedad y especialidad previstos en los arts. 3109, 3153 y 3131 del C.Civil, descontando que el resto de los elementos propios de los contratos están debidamente cumplidos, verbigracia, capacidad de las partes, objeto, etc.

El principio de accesoriedad quedará satisfecho al momento de la constitución de la hipoteca con la indicación de las causas, negocios jurídicos o contratos que podrían generar el crédito que se quiere garantizar con el gravamen hipotecario.

En cuanto al requisito de la especialidad, si esta consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble cualquiera sea la obligación garantizada, sea de dar, de hacer o de no hacer, bastará entonces con que el acto constitutivo establezca claramente de qué obligación se trata, cuestión que en el caso, tratándose de la aspiración a una financiación, referirá entonces a la obligación de otorgar la misma bajo las condiciones previstas en el acto constitutivo.

En cuanto al primer predicamento referido a la ruptura de las tratativas, se deberán aplicar todas las herramientas que permiten el análisis de la responsabilidad precontractual cuyas normas, doctrina y opiniones hemos destacado precedentemente

Es importante tener presente que durante el periodo de las tratativas precontractuales ―iter― que va desde la firma del acto constitutivo y hasta el perfeccionamiento de uno o alguno de los contratos que lo contempla, las partes deberán acudir necesariamente a los postulados volcados en el acto de hipoteca abierta para zanjar sus diferencias o reclamar judicialmente sus derechos a la hora de analizar el fracaso de las tratativas.

Creemos que las partes, en caso de suscitarse una controversia deben remitirse a las condiciones pactadas en el acto constitutivo y bajo el paraguas del comportamiento diligente, para llegar con éxito a la concreción del contrato o a una salida sin provocación de daños.

Es el paso previo esencial, que debe darse antes de permitir la intervención de un tercero ajeno a la relación comercial, llámese mediador, árbitro, juez o quien resulte, puesto que de lo contrario se correrá el riesgo que el convenio quede desarticulado.

Esta última cuestión ha sido bien abordada por la doctrina nacional e internacional, cuando tratan la Teoría de la imprevisión y la suspensión del propio cumplimiento.

Al respecto se ha dicho, al tratar la mencionada teoría de la imprevisión, que a diferencia de esta, si las partes acudieren primero a las previsiones convencionales, es probable que sus efectos se aproximen pero se diferencia de ella en: (i) como cláusula explícita proviene de una convención de las partes y (ii) los criterios para su aplicación resultan de lo pactado.

Si frente al inconveniente, una de las partes acudiere directamente a la intervención de un tercero y principalmente si buscara de éste último su imperium como podría resultar de una medida cautelar para una ejecución forzosa, etc., en lugar de acudir a los pactos precontractuales, entonces seguramente el convenio quedará desarticulado y las pérdidas para ambas partes podrían resultar mas serias que de haberse manejado con las previsiones convencionales.

Para terminar este acápite, cabe aclarar que no debe confundirse el acto constitutivo de hipoteca abierta pasada por escritura pública ―nuestro pourparle ― con una oferta aceptada. Ello así en virtud de varias razones. En primer lugar porque el acto constitutivo de hipoteca abierta como adelantáramos, no contiene todos los elementos de cada uno de los contratos que se mencionan en el mismo, ya que se trata de contratos eventuales que necesitarán de su propia instrumentación como dijimos supra, y esto no sería posible en la oferta puesto que la misma debe contener todos los recaudos del contrato propiamente dicho. Por otra parte, en nuestro derecho la oferta es revocable ad nutum, es decir cuando se quiera, salvo que se trate de una oferta irrevocable o el ofertante se obligara a mantenerla durante un cierto tiempo (arts. 1150, 1155 y 1156 del código civil) y en nuestro caso el acto no es revocable del modo que lo prevé la oferta, sino que normalmente debe tratarse de una revocación causada bajo las condiciones previstas en el mismo acto jurídico.


Extensión de la reparación por responsabilidad precontractual.

Podría decirse que hay acuerdo en sostener que frente a una ruptura irrazonable e injustificada de las tratativas preliminares de un contrato, es justo resarcir al dañado, los perjuicios consiguientes.
Se ha sostenido, dice Barbier, que el resarcimiento debe limitarse a los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones preliminares, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener condenando así la teoría del interés negativo expuesta por Ihering.
Aquella teoría del interés negativo, sigue diciendo Barbier, significa que el damnificado debe ser restablecido al statu quo patrimonial anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrándose los gastos efectuados --daño emergente-- con motivo y en vista de un contrato que ha resultado desvanecido por causa del responsable y asimismo la pérdida de probabilidad --chance-- de ganancia no realizada en alguna operación que fuera dejada de lado para encarar el contrato frustrado.
Mas todavía, se sostiene que el resarcimiento debe ser integral y no limitarse al interés negativo, debe comprender el resarcimiento de los daños que sean consecuencia inmediata y también mediata, cuando el autor del hecho "las hubiese previsto y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas".
[5]
En nuestro opinión, coincidimos con la redacción del Proyecto de 1998, en su art. 920 supra citado, en tanto limita el reconocimiento de la reparación al interés negativo, por cuanto entendemos que lo demás quedará al prudente arbitrio judicial de acuerdo a las probanzas que las partes produzcan en cada caso.

Conclusión.
Consideramos finalmente, que el acto constitutivo de hipoteca abierta forma parte de las tratativas serias preliminares. En ese sentido queda claro que pese a su formalidad y solemnidad no se trata del contrato propiamente dicho.
Lo consideramos como la pourparle por antonomasia en este negocio jurídico ya que las partes no solo han intercambiado información y documentación previa sino que han formalizado un acto jurídico con cláusulas y condiciones de suma utilidad para reglar sus derechos y que además cuenta con la constitución de una hipoteca abierta que cumple con los requisitos de accesoriedad y especialidad, sin alteración del numerus clausus.
La circunstancias de que se haya formalizado mediante este acto constitutivo no empece a que las partes puedan optar por no concretar el contrato o los contratos, sin que ello genere responsabilidad precontractual alguna, excepto si alguna de las partes rompiera injustificada e intempestivamente las tratativas.
Las partes no están obligadas a contratar ni a tornar exitoso el contrato, sino comportarse con la debida diligencia para que éste se lleve a cabo.
Resulta esencial el componente de buena fe que debe acompañar al iter precontractual hasta la formación del contrato y después, siendo su contracara el ejercicio abusivo del derecho, previsto en el art. 1071 del código civil.
El equilibrio de intereses como componente del análisis de la buena fe resulta un patrón de equidad importante para la eventual solución de una controversia.
La particularidad de este negocio jurídico no lo aparta de las reglas de aplicación generales a la hora de analizar la responsabilidad precontractual.
A nuestro criterio, respecto del instituto en análisis, la responsabilidad precontractual es decididamente de naturaleza contractual, no ya porque existe un instrumento escrito como resulta del acto constitutivo sino que aún no existiendo el mismo, las partes generan una serie de tratativas a modo de pequeños acuerdos preclusivos, que les permite avanzar sobre el negocio, y que alcanzarán a concretar o no.
Esos pequeños acuerdos preclusivos, por llamarlos de algún modo, van dando forma a lo que eventualmente será el plexo convencional pleno y si debieran zanjar alguna diferencia seguramente las partes encontrarán en sus intercambios informativos y documentales, la solución al problema.
En cuanto a la extensión del daño precontractual, coincidimos con el proyecto de unificación del año 1998, en tanto reconoce el interés negativo y consideramos que el resto de los rubros reclamables quedará a las resultas del prudente arbitrio judicial.

[1] Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio. Leiva Fernández Luis F. P. LA LEY. 1998 .D. 1229.
[2] Manual de Obligaciones, Rubén H. Compagnucci de Caso, Ed. Astrea, edición 1997, pag. 141,.
[3] Manual de Obligaciones, Rubén H. Compagnucci de Caso, Ed. Astrea, edición 1997, pag. 142
[4] .” Incumplimiento contractual y pre-contractual a la luz del Proyecto de Código Europeo de los Contratos y los Principios UNIDROIT”. Publicado en la Revista ED, del 21 de junio de 2005. Por Juan Pablo Lorenzini.
[5] Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual. Barbier Eduardo. La Ley 1993 D pag- 1081
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