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Algunos aspectos de la Teoría General del Derecho

Carrera de Relaciones Públicas. 3er. Año. Turno Mañana.
Materia: “Régimen Jurídico de la Información.”
Algunos conceptos de la Unidad N° 1. Programa Año 2009.
Comisión a cargo del Dr. Sergio F. Ríos

CONCEPCION CRISTIANO-TRADICIONAL DEL DERECHO SUBJETIVO[1].

Entre ambas posiciones extremas y antagónicas (concepción individualista del derecho subjetivo y la teoría negatoria de los derechos subjetivos= doctrina colectivista), es posible mostrar una tercera –in medio veritas[2]- que sin desorbitar el derecho subjetivo lo reconoce en cuanto tiene de legítimo.

Esta doctrina está influida directamente por la naturaleza social y el fin personal del hombre, como ya lo insinuara Aristóteles y lo dilucidaran acabadamente los filósofos cristiandos de la alta Edad Media, en especial Santo Tomás de Aquino[3].

Entre los seres creados no hay otro, desde cierto punto, tan desvalido como el hombre, ni otro destinado al goce de un Bien tan excelente. Si cuando nace queda librado al cuidado de sus padres, reunidos para ello en la sociedad familiar, el crecimiento no lo independiza de los demás. Su subsistencia material (siembra, cultivo, cosecha de los alimentos), su indementaria (fabricación de hilados, tejidos, confección de vestimentas), su alberque (industrias diversas de la construcción) revelan cómo está supeditada la vida del individuo humano al esfuerzo ajeno.

La misma indigencia se observa en cuanto a sus necesidades morales. El lenguaje elaborado por los demás, constituye un precioso instrumento de su inteligencia. El conocimiento científico de las coas se bas en el esfuerzo acumulado por generaciones y generaciones que se han transmitido el acervo cultural.

Estas consideraciones explican esa tendencia ingénita del hombre a vivir en sociedad, ese apetito de sociabilidad que arraiga en la intimidad de su ser, o sea la naturaleza social del hombre, por la cual Aristóteles lo definía como un ser sociable o gregario[4] [5]–zoon politikon-.
Pero la vivencia en sociedad, con ser un presupuesto indispensable, no agota las posibilidades humanas. El fin del hombre no se resume en la colectivdad, sino en el cumplimiento de su destino personal, temporal y eterno. Vive para desenvolver sus aptitudes, físicas y espirituales y con ello alcanzar las satisfacciones que la vida le brinda. Pero su ser indigente y ávido de felicidad no se complace plenamente en bien natural alguno y se siente atraído por un Bien, el más excelente, del cual todos los bienes temporales no son sino un parcial y pálido trasunto, Sumo Bien que nuestra inteligencia descubre como consustancial en Dios.

El hombre no puede alcanzar su fin propio, ya temporal, ya eterno, si no es por medio de la libertad: es un imperativo, por lo demás sublime, de su naturaleza racional.

Dice Vermeersch[6], que toda personal es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin si no se dispone de los medios necesarios. Si la consecución del fin es inviolable, esto exige la facultad inviolable de hacer u obtener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de conseguirlo ... Esta facultad invciolable es la que se llama derecho.

Es la noción del fin del hombre la que justifica y jerarquiza el concepto de derecho subjetivo y califica al recto uso de la libertad individual. La necesidad de usar los medios adecuados para el logro de nuestro fin, general el derecho de posesión de esos medios, el derecho de excluir a toda persona en su uso si por su índole es de atribución exclusiva y el derecho de encaminar u orientar esos medios a la obtención del fin del hombre, que es también la plenitud de su dimensión personal.

Es claro que esta elaboración de lo propio de cada cual, ya implicada en la clásica definición de Ulpiano acerca de la justicia –constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo-, como principio orientador de todo conocimiento jurídico.

Aquí se toca la esencial diferencia que media entre la teoría de Duguit[7] y la doctrina tradicional que se acaba de exponer. Pues si el hombre, como dice aquel autor, carece de derecho subjetivos y sólo es sujeto de deberes derivados de funciones sociales, queda en el uso y disfrute de los bienes librado a la inteligencia y alcance que la sociedad – o sea los hombre que comandan el Estado- asigne a la función que cada individuo desempeña. Así un cambio en la orientación del Estado puede preservar para el conjunto la posesión de los bienes y aun abrogar la institución familiar de base monogámica, dando nacimiento a un régimen comunista integral, sin que sea dable objetar tal degradación del orden jurídico, desde la posición doctrinaria en que Duguit se ubica.

Por el contrario, la doctrina cristiano-tradicional pone en la base de la organización jurídica, no la función social –sin desconocer que ella exista-, sino el fin del hombre, que está fuera del arbitrio individual o colectivo. Consiguientemente es en orden a ese fin que han de reconocerse al hombre los derechos que le sirvan no sólo para obtener la satisfacción de sus necesidades y afirmación de su vida, sino también de aquellos que integran su contorno o convivencia y que como el cónyuge o los hijos, en cierto modo completan y prolongan su propia personalidad. La sociedad debe respetar y hacer respetar tales derechos porque, como dice el Papa León XIII, “si los ciudadanos, si las familias al formar parte de una comunicadad, hallasen en vez de auxilio, estorbo y en vez de defensa, disminución de su derecho, sería más bien de aborrecer que de desear la sociedad.

MORAL Y DERECHO.

Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todavía en Grecia subsiste la indiscriminación de los conceptos. En Roma aparece la distinción entre Moral y Derecho, pero no hay todavía una clara delimitación de esas nociones..

El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia científica con Thomasio y llega a sus últimas consecuencias con Kant y Fichte.

Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto que el Derecho sólo tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás, según una ley universal de libertad. De aquí que, según este autor, el Derecho se atenga sólo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos o conformes al derecho, que en esto queda la justicia Kantiana, reprobados por la Moral y viceversa. Así queda el Derecho vaciado de todo contenido moral.

Que el Derecho no se ocupa de los móviles de los actos humanos es rotundamente falso, como se advierte especialmente en lo relativo a las teorías de la responsabilidad y del actor jurídico. Aun tratándose de un simple hecho material, como la posesión, se examina para caracterizarla el animus del sujeto.

Por ota parte, ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana, la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre.

Pero si no cabe la separación radical de los órdenes jurídico y moral procede efectuar su distinción. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, el Derecho la rige en vista del “bien común”, o sea la instauración de un orden social que promueva la prefección natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste.

La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de los bienes naturales y sólo mediata y pasivamente al logro del Bien.

La medida del Derecho, entonces, no es directamente el bien de la persona, sin la justicia entendida objetivamente como la proporción entre las exigencias de la persona – criatura racional- y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos.

La vinculación de ambas disciplinas (Moral y Derecho) se establezca en términos de subordinación del Derecho respecto de la Moral. Porque no hay bien común posible, a que tienda el Derecho, si no se respeta y salvaguarda el “bien personal” de los individuos que integran la sociedad. Pues si se instaurase un orden social que lesionara el “bien personal” ya no reinaría el “bien común”.

Sin duda el bien común puede requerir y frecuentemente requiere el sacrificio del bien del individuo como parte del todo que es la sociedad, pues siendo la sociedad la natural agrupación de los individuos no han de pretender afirmar éstos su individualidad a riesgo de quebrantar la sociedad y con ello arruinar la misma naturaleza de su ser. Por esto dice Santo Tomás que “el bien de la multitud es much más grande y más divino que el de uno solo.

No será bien común, aunque lo parezca, aquel que exija el sacrificio del bien personal, que es inviolable y sagrado en cuanto constituye el designio final de la obra de Dios, que es la creación del hombre.

Para terminar estas nociones relativas a las vinculaciones entre Moral y Derecho, agregaremos que Jossserand no distingue las fronteras de uno y otro orden, que según el no han existido sino en la imaginación de los autores, pues el Derecho no será otra cosa que la moral social, la moral en acción, “la moral en la medida que es suscpetible de coerción”. Por su parte Ripert no cree que haya una diferencia de naturaleza entre Moral y Derecho, pues entiend que éste aun en sus partes más técnicas es siempre dominado por la ley moral.

Penetración del factor moral en el derecho positivo argentno. Textos del Código Civil.

Una buena demostración de la sabiduría de nuestro codificador se obtiene por la verificación de la penetración del factor moral en el Código Civil argentino. Desde luego, Vélez Sarsfield no confundió ambos órdenes, el moral y el jurídico. Pero al elaborar las normas jurídicas siempre atendió a las directivas morales para que aquellas no pudieren conspirar al desarraigo de éstas.

La Moral, las Buenas Costumbres, La Buena Fe son directivas consagradas por la ley 17.711 (que reformar el Código Civil) e introducidas por ejemplo en los artículos 1071 que veda el ejercicio abusivo del derecho; el art. 1198 referido a que la celebración, interpretación y ejecución de los contratos deben realizarse de buena fe; art. 515 y 907 que contemplan el instituto de la equidad; el art. 954 con la incorporación de la Teoría de la Lesión Enorme.


Derecho Natural y Derecho Positivo.

Ambos conceptos integran el que ya se ha dado del derecho. Pues si éste es el ordenamiento social justo, el “derecho natural” constituye el meollo o núcleo de ese ordenamiento que conforme a la naturaleza humana tiende a la instauración de la justicia en la sociedad y el “derecho positivo” es la positivación o concreción del derecho natural.

Cicerón decía: Hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenzas.

A esta enseñanza de Cicerón la denominaron los juristas romanos posteriores “doctrina del derecho natural y aparece en la Instituta de Justiniano concebida en los siguientes términos: “los derechos naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina permanecen siempre firmes e inmutables.

Conviene agregar que los principios del derecho natural no son el producto de una interpretación subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtiene la razón de la consideración de la naturaleza racional y social del hombre. Hay una primera intuición en nuestra conciencia que nos permite discernir el bien del mal y la consiguiente ordenación de la razón que nos urge a hacer lo primer y eludir lo segundo.

LAS RAMAS DEL DERECHO POSITIVO.

Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pública, es menester agrupar científicamente tales normas para realizar el estudio de ellas. De ahí surgen las ramas del derecho positivo.

Aclaración previa. Si bien mayormente, coincidimos con la división que sigue, existen algunos aspectos que nos permiten disentir en la ubicación y agotamiento de la composición y enumeración planteados, dentro del Derecho Público y del Derecho Privado, según lo visto en clase. No obstante, optamos por adoptar la organización que propone “Llambías”, en honor a su impecable trayectoria y calibre como jurista indiscutido.

Hecha esta salvedad decimos entonces que:

Según Llambías, las principales divisiones del derecho público son:

a) Derecho constitucional. (Es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación con los gobernados (faz estática).
b) Derecho Administrativo. (Es el que organiza el funcionamiento de la administración pública (faz dinámica).
c) Derecho penal. (Determina larepresión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.
d) Derecho Internacional Público. Es el que rige las relaciones de los Estados Extranjeros, entre sí).
e) Derecho eclesiástico. (Conjunto de normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el Estado.

Las principales divisiones del derecho privado, según este mismo autor, son:

a) Derecho Civil (Tronco común. Es el que rige al hombre como tal)
b) Derecho Comercial. (Es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio).
c) Derecho del Trabajo. (Rige las relaciones entre patrones y obreros).
d) Legislación Rural. (Rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotación agrícola-ganadera).

Ampliar. El concepto de Derecho Civil. Etimología. Derecho Privado. Concepto actual. Dominio de aplicación del Derecho Civil. Personalidad. Familia. Patrimonio. Herencia.

(Ver Llambías pag. 39 en adelante).


LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.

La ley en sentido material es la que constituye fuente del Derecho, no teniendo esta naturaleza las leyes en sentido formal, que pese a su denominación pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo a su estructura.

a) Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: La Constitución Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E.; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de polcía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.
b) Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitución reformada en 1994, bajo el título “De la fomración y sanción de las leyes”. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.

Las leyes, en sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su contenido será al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.

Revisten el doble carácter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento o el otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS LEYES EN EL DERECHO ARGENTINO.

Artículo 31 (DE LA CONSTITUCION NACIONAL).- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
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En nuestro país, por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nación y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia.
En la cima de la jerarquía de las leyes están las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada Estado, el Estado nacional y los Estados provinciales.
La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución y las constituciones provinciales a la nacional (art. 5° Constitución Nacional).
Los decretos regalmentarios son las normas que dicta el Presidente de la ación en el orden nacional y los gobernadores, en el orden provincial, no debiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2° C.N., reformado en 1994).
Los Tratados y la Constitución de 1994.
Hasta la reforma de 1994, la supremacía de nuestra Constitución Nacional aparecía incuestionable, no sólo frente a la legislación nacional y provincial, sino también respecto de los tratados, por aplicación de los arts. 27 y 31 aún vigentes.
La nueva Constitución de 1994, recogiendo cierta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (caso “Ekmekdjian”, E.D., 148-338), ha reconocido a los tratados, como regla general, jerarquía superior a las leyes; y jerarquía constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos que expresamente enumera. Los no mencionados precisarán ser aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de dicha jerarquía.
Ello resulta de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la nueva Constitución: “Corresponde al Congreso: ... 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a la leys.
“La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; La Convención Amereicana sobre Derechos Humanos; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Discriminación sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; La Convención contra la Tortura y otros Tratso o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derecho del Ninño.
“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requrirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
De lo expuesto, resulta que el nuevo orden jerárquico de normas es el siguiente: 1) Constitución Nacional; 2) tratados con jerarquía constitucional; 3) tratados con jerarquía superarior a las leyes; 4) leyes dictadas por el Congreso Nacional.

CODIGOS DE FONDO Y DE FORMA.

No obstante el sistema federal de gobierno adoptado, La Constitución Nacional ha reservado para el Congreso Nacional la atribución de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social (art. 67, inc. 11 C.N.; hoy art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994), con lo que siguiendo el consejo de Alberdi se mantuvo el principio de legislación básica uniforme heredado de España.
Pero la reforma de 1860 aclaró que la aplicación de tales códigos correspondía “a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones” (art. 67, inc. 11, Constitución Nacional; hoy art. 75, inc. 12). Por esto se ha entendido que corresponde a las provincias dictar los códigos de procedimientos, por referirse el régimen del proceso a la aplicación de la ley y caer aquella atribución dentro de las facultades de las provincias no delegadas en el Gobierno Federal (conf. Art. 104, C.N.; ahora art. 121, luego de la reforma de 1994).
Formación de la ley
(ver y ampliar los tres momentos del proceso de formulación de las leyes: (i) La sanción (el Poder legislativo crea la regla legal); (ii) la promulgación (El Poder Ejecutivo dispone su cumplimiento y (iii) la publicación (el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del público).
Ampliar con: Vigencia de la ley; Derogación de la ley (también Ley General y Ley Especial) y caducidad de la ley. (pag. 60 en adelante). Noción básica de los Decretos-Leyes.

FUENTES DEL DERECHO.

La Ley (nos remitimos a lo precedentemente analizado y visto en clase).

La Costumbre.

La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita.
En la actualidad el desarrollo científico del derecho elaborado sobre la base del estudio de la ley escrita –especialmente los códigos- y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a zonas estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a través de la jurisprudencia, que algunos llaman “usus fori” (lo que ocurría por ej. Al apellido de la mujer casada antes de la sanción de la ley 18.248.
La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Elementos y Caracteres. (ampliar) Elemento Objetivo: 1) Uniformidad; 2) repetición constante y no interrumpida; 3) generalidad de la práctica; 4) duración de la práctica por un cierto tiempo.
Elemento subjetivo. Radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica. Este elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras prácticas que no engendran normas jurídicas, como los usos sociales, tales como el saludo a un conocido en la calle o la propina que se deja en un bar.
Ver pag. 68 en adelante: “Condiciones Negativas de la Costumbre, Fundamento de la Costumbre y Especies de Costumbres.

La Jurisprudencia.

Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podrá ocurrir que una sola setencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobación de la crítica y constituye el apoyo referencial de ulterioes sentencias: es el “leading case” del derecho anglosajón que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores.
El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresión del derecho es diverso, según que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye una fuente formal, es decir, es una regla emanada de una autoridad externa al intérprete con virtualidad bastante para regir su juicio: v.gr., la doctrina sentada en sentencias plenarias de las Cámaras Nacionales de Apelación, la que es obligatoria para las Salas de la misma Cámara y jueces dependientes de ella (art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, porque la doctrina que trasunta no está impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas.
De cualquier modo, aun como fuente material de derecho positivo, la jurisprudencia reviste gran importancia porque son los tribunales los principales organismos que adpatan o concilian la ley con la vida. La ley es, sin disputa, en orden jerárquico, la primera de las fuentes del derecho positivo. Pero la ley es inmóvil, lo que constituye su mérito por la seguridad que brinda a la organización social y también su debilidad porque esa inmovilidad contradice la vida humana con la espontaneidad siempre renovada de sus aspiraciones y exigencias, que no pueden ser sacrificadas o asfixiadas, dentro de fórmulas rígidas establecidas en miras de otras realidades diferentes, tal vez perimidas. De ahí el papel principal que en esa labora de “composición” cuadra a la jurisprudencia, como también a la doctrina de los autores.
Fuera de ello – el remedio al anquilosamiento legal- están las “lagunas” de la ley. Se ha pretendido negarlas sobre la base de una concepción hermética del sistema legal que a falta de una norma particular para resolver el caso siempre proveería al intérprete de una norma general dentro de la cual pueda quedar subsumido el caso planteado. Pero ello será así cuando pueda demostrarse que la norma de alcance general, según su finalidad, fue dictada para comprender en su ámbito situaciones tales como la que se examina y no en razón de la mera generalidad de la norma, porque el derecho no es una estructura puramente lógica que pueda operar por un dinamismo de exlusivo rigor dialéctico, sino que es disciplina social al servicio del hombre y de la dignidad de sus fines. De ahí que cuando en el exámen total de la ley el intérprete llegue a persuadirse de la ausencia de previsión de la conducta de que se trate, deberá reconocer la “laguna” de la ley y resolver el caso por la aplicación de otras fuentes que no por subsidiarias de la ley dejan de ser expresiones válidas del derecho. Allí donde terminan las posibilidades de la ley cesa también su imperatividad, que no puede apoyarse en el solo funcionamiento de una pura lógica formal.
Es interesante mostrar cómo han cumplido los tribunales esta función de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vidad humana y de suplir las lagunas de la ley, ya realizando una interpretación extensiva de la norma legal o restrictiva o deformante de ella o simplemente creando al margen de la ley el régimen efectivamente imperante.

La Doctrina de los autores.

Observa Planiol que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinión pública en la política, el que es muy considerable, pues orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho y prepara, por su labor crítica y por el valor de la enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia.
Esto explica la importancia de la doctrina en la evolución del derecho, pero aun respecto del derecho positivo vigente la doctrina es elemento capital de su conocimiento, porque la jurisprudencia que hace vivir el derecho, suele tomar los principios de sus decisiones de la cantera inagotable que le proporcionan la doctrina de los autores.
La doctrina en el Derecho moderno no constituye una fuente formal del derecho, porque ella no impera en virtud de una autoridad que se imponga al intérprete independientemente del asentimiento intelectual de éste. La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto de vista la importancia de la doctrina como fuente científica del derecho, en el decir de Gény, es innegable, por el sistemático conocimiento del ordenamiento jurídico que ella proporciona, al mostrar al intérprete todas las posibilidades del derecho positivo. Por lo demás, de ordinario, las cuestiones dudosas o controvertidas se deciden por la postura que frente a ellas asume la doctrina.

La Equidad.

La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, Eel derecho natural interpretado objetivmente por el juez”.
Ampliar. Ver Noción de la Equidad. Arraigo constiticional de la Equidad, en adelante. Expansión del Principio de Equidad. Ley 17.711 (pag. 86 en adelante)

El Derecho Comparado.

El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Método de derecho comparado. Corresponde señalar dos orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho comparado: a) investigación restringida a las legislaciones de similar afinidad cultural; b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.
Conforme el criterio adoptado en el párrafo precedente, entendemos que el método apropiado es el primero de los mencionados, pues ningún rigor científico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.
Ampliar, pag. 90 en adelante.

ORDEN PUBLICO.

Según Salvat y Llambías, la noción de orden público refiere al conjunto de principios fundamentales de orden político, filosófico, económico, moral y algunas veces religioso, cuya observancia se considera esencial para la existencia y conservación de la organización social.[8]
La noción de orden público está intimamente ligada a dos institutos: (i) La imperatividad de las normas y (ii) la irrenunciabilidad de los derechos.[9]
Parece que estos principios de rango superior justifican sacrificar la libertad de las conveniciones o los derechos individuales por algo superador y unificador de la comunicad integrante del Estado. Esta forma de entender al orden público está expresamente reconocido en el Código de Vélez: las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público ...

CONTINUAR CON.
LA CODIFICACION Y EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. RAMAS. FUENTES.











[1] Llambías. Tratado de Derecho Civil. Parte General. T° 1
[2]The truth stands in the middle."The truth lies somewhere in the middle." In other words - when there are two extreme contesting points of view, you would do well to look for the truth somewhere in between their extreme accounts. (from Latin Vía Proverbs
[3] Santo Tomás de Aquino, (1225-1274), filósofo y teólogo italiano, en ocasiones llamado Doctor Angélico y El Príncipe de los Escolásticos, cuyas obras le han convertido en la figura más importante de la filosofía escolástica y uno de los teólogos más sobresalientes del catolicismo Durante el siglo XIII, Santo Tomás de Aquino buscó reconciliar la filosofía Aristotélica con la teología agustiniana. Tomas utilizó tanto la razón como la fe en el estudio de la metafísica, filosofía, moral y religión. Aunque aceptaba la existencia de Dios como una cuestión de fe, propuso cinco pruebas de la existencia de Dios para apoyar tal convicción. Reconciliando el énfasis agustino sobre el principio espiritual humano con la afirmación averroísta de la autonomía del conocimiento derivado de los sentidos, Tomás de Aquino insistía en que las verdades de la fe y las propias de la experiencia sensible, así como las presentaba Aristóteles, son compatibles y complementarias. Algunas verdades, como el misterio de la Encarnación, pueden ser conocidas sólo a través de la revelación, y otras, como la composición de las cosas materiales, sólo a través de la experiencia; aun otras, como la existencia de Dios, son conocidas a través de ambas por igual. Así, la fe guía al hombre hacia su fin último, Dios; supera a la razón, pero no la anula. Todo conocimiento, mantenía, tiene su origen en la sensación, pero los datos de la experiencia sensible pueden hacerse inteligibles sólo por la acción del intelecto, que eleva el pensamiento hacia la aprehensión de tales realidades inmateriales como el alma humana, los ángeles y Dios. Para lograr la comprensión de las verdades más elevadas, aquellas con las que está relacionada la religión, es necesaria la ayuda de la revelación. El realismo moderado de santo Tomás situaba los universales (abstracciones) en el ámbito de la mente, en oposición al realismo extremo, que los proponía como existentes por sí mismos, con independencia del pensamiento humano. No obstante, admitía una base para los universales en las cosas existentes en oposición al nominalismo y el conceptualismo. En su filosofía de la política, a pesar de reconocer el valor positivo de la sociedad humana, se propone justificar la perfecta racionalidad de la subordinación del Estado a la Iglesia.

LAS CINCO VIAS TOMISTAS
El esquema general de las cinco argumentaciones a posteriori de la existencia de Dios es el que sigue:
1.Un punto de partida que es un hecho de evidencia sensible, constatable por el testimonio de los sentidos (el movimiento ).
2.Aplicación a ese punto de partida del principio de causalidad eficiente. Todo lo que sucede ha de tener una causa. La razón de todo efecto es depender de una causa. La evidencia de este principio metafísico se patentiza al reducirlo al principio de no contradicción.
3.Es imposible proceder al infinito en la serie de causas que están subordinadas unas a otras. Por lo tanto, ha de haber una primera causa que esté fuera de la serie causal: es decir, esta primera causa no debe ser a su vez causada, ya que no sería primera.
4.Conclusión: Esa primera causa incausada es lo que todos llaman Dios, por lo tanto, Dios existe.
Denominación de las cinco vías: 1. V’a del movimiento 2. vía de la causalidad eficiente 3. vía de la contingencia 4. vía de los grados de perfección 5. vía del orden
Elena Diez de la Cortina Montemayor
[4] Un animal o persona gregaria es la que practica el gregarismo. Esto significa que sigue una tendencia a agruparse en manadas o colonias (insectos eusociales), en el caso de los animales, o en grupos sociales, en el caso de las personas o también que el ser necesita de un grupo para poder sentirse bien.
Filosóficamente, se dice que el humano no es ni completamente gregario, como las hormigas o las abejas, ni totalmente solitario, como los tigres o leopardos sino que es más complejo y tiende a ser semigregario, es decir, algunos de sus impulsos y necesidades son sociales y otras son solitarias.
El gregarismo es una relación intraespecífica que se da cuando los individuos de una población, se asocian y trabajan juntos para conseguir un objetivo en común.

[5] Como ejemplo del gregarismo, podemos citar a la comunicad de Los amish que son una agrupación religiosa cristiana de doctrina anabaptista (que significa rebautizar o bautizar de nuevo), notable por sus restricciones respecto al uso de algunas tecnologías modernas, tales como los automóviles o la electricidad, considerándolas como algo profano al ser de épocas posteriores a los siglos en los que se "estancaron". Son alrededor de 200.000 personas, principalmente en 22 asentamientos en los Estados Unidos de América y en Ontario, Canadá.
Los amish son un grupo cultural y étnico fuertemente unido, descendiente de inmigrantes predominantemente suizos de habla alemana. Creen en el Nuevo Testamento de una forma muy literal y se aíslan del mundo exterior. Defienden el pacifismo y la vida sencilla. Visten como en el siglo XVII o XVIII. La mayoría habla en casa un peculiar dialecto alto alemán (Deitsch o «alemán de Pensilvania»), aunque los autodenominados «amish suizos» hablan un dialecto alemán que ellos llaman «suizo» (Swiss). Son sólo uno de los muchos grupos de «holandeses de Pensilvania», generalmente de origen alemán (la palabra Dutch, «holandés», es una forma arcaica de Deutsch, «alemán»). Los Beachy Amish, más «progresistas», especialmente aquellos nacidos después de la década de 1960, tienden a hablar predominantemente en inglés en casa.
[6] Vermeersch“Cuestiones acerca de la justicia”, pag. 18,
[7] Duguit sostiene la teoría negatoria de los derechos subjetivos, ver Llambías T° 1, pags. 28 y 29. Dice: “el hombre no tiene derechos ... pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar... El hombre no tiene el poder de permanecer inactivo, de entorpecer el libre desenvolvimiento de su individualidad, no tiene el derecho a la inactividad, a la pereza ... no tiene derecho de ser libre, tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social.
[8] Cita de estos autores en: Revista El Derecho del jueves 19 de marzo de 2009, “Orden Público Societario...¿Estás ahí?
[9] Pablo Augusto Van Thienen e Iván G. Di Chiazza. Revista El Derecho del jueves 19 de marzo de 2009.